TA TOL - 73001-33-33-008-2019-00177-01-(16-03-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-008-2019-00177-01

Demandante: Huberney Villanueva Camacho

Apoderado: Rubén Darío Rozo Giraldo

Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional

Apoderado: Daniel Alberto Manjarres Diaz Tema: Asignación de retiro

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Huberney Villanueva Camacho 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, para que se acojan las declaraciones y condenas que a continuación se precisan.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E-00003201824775-CASUR Id:378054 del 22 de noviembre de 2018, expedido por CASUR, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una asignación de retiro.

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E-00003201824775-CASUR Id:378054 del 22 de noviembre de 2018, expedido por CASUR, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: (i) reconocer asignación de retiro a partir del 27 de septiembre de 2011, bajo el régimen dispuesto en la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990; (ii) pagar el retroactivo correspondiente hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso; (iii) ajustar el pago de las sumas reconocidas conforme al IPC; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y (v) pagar costas y agencias en derecho.

Como pretensión subsidiaria pidió que la asignación de retiro se reconozca con el régimen contenido en el Decreto 1858 de 2012.

1 Por intermedio de apoderado.2

1.1.2. Hechos

En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas:

El señor Huberney Villanueva Camacho ingresó como auxiliar bachiller en la Policía Nacional el 25 de enero de 1996 y, posteriormente, prestó sus servicios como intendente hasta el 27 de septiembre de 2011.

Mediante sentencia judicial emanada del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá fue encontrado responsable de la comisión de una conducta punible, decisión que quedó ejecutoriada el 01 de julio de 2011.

Mediante sentencia judicial emanada del Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá fue encontrado responsable de la comisión de una conducta punible, decisión que quedó ejecutoriada el 01 de julio de 2011.

Consecuencia de la referida condena fue retirado de manera definitiva del servicio activo por medio de la Resolución 03372 del 20 de septiembre de 2011, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional.

A través de solicitud escrita pidió ante CASUR el reconocimiento y pago de una asignación de ret iro, la cual fue denegada con Oficio E-00003-201824775-CASUR Id:378054 del 22 de noviembre de 2018.

1.2. Contestación de la demanda

CASUR no intervino en esta etapa procesal.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , en sentencia proferida el 11 de junio de 2021, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:

“PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el señor HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL , de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la entidad accionada.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma de doscientos veintiséis mil ciento cinco pesos ($226.105), que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.”

accionada.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma de doscientos veintiséis mil ciento cinco pesos ($226.105), que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.”

La decisión anterior se tomó luego de concluirse que al señor Huberney Villanueva Camacho le es aplicable lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 sobre la asignación de retiro, por cuanto él se encontraba en servicio activo para el 31 de diciembre de 2004; y, en seguimiento del criterio adoptado por el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia 2, se advierte que en el caso del demandante debe atenerse a lo dispuesto en el Decreto 754 de 2019, artículo 1°, en el cual se estableció de forma taxativa que, para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente al escalafón para el 31 de diciembre de 2004 que fuese retirado por separación absoluta del servicio, como ocurre en

2 Hacer referencia a la sentencia del 21 de enero de 2021 dentro del proceso con radicado 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019).3

este asunto, será requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro la acreditación de más de veinte años de servicio.

Anotó que, teniendo en cuenta que en el caso del señor Huberney Villanueva Camacho se logró acreditar un tiempo de servicio de 15 años, 10 meses y 18 días, es dable concluir que no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, pues no cumple con el requisito exigido en el mencionado Decreto 754

Camacho se logró acreditar un tiempo de servicio de 15 años, 10 meses y 18 días, es dable concluir que no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, pues no cumple con el requisito exigido en el mencionado Decreto 754 de 2019, referido a la acreditación de 20 años de servicio al momento del retiro por causal de separación absoluta.

1.4. La apelación

La parte actora manifestó inconformidad con la sentencia recurrida por las siguientes razones:

“1. INCONGRUENCIA ENTRE LO DECIDIDO Y LO PLANTEADO POR LAS

PARTES

(…)

La pretensión de mi mandante consistió en solicitar que se declarara la nulidad del acto administrativo: E-00003-201824775-CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018 mediante la cual se negó la asignación de retiro, al considerar que fue expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse y con una falsa motivación, porque mediante dicho acto administrativo de manera caprichosa, se negó su derecho a la asignación de retiro con base en normas que ya no estaban vigentes, por haber sido erradicadas del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado, como el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el ar tículo 25 parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.

Los anteriores constituyen los puntos frente a los cuales debía ejercerse la contradicción de la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa y se debía tomar la decisión definitiva del proceso, en otras palabras el Juez de la Republica

Los anteriores constituyen los puntos frente a los cuales debía ejercerse la contradicción de la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa y se debía tomar la decisión definitiva del proceso, en otras palabras el Juez de la Republica envestido de jurisdicción debía corroborar si en razón a los fundamentos legales que adujo la demandada CASUR, en su acto administrativo objeto de control, era procedente negar e l derecho a la asignación de retiro, es decir si en aplicación al Decreto 1091 de 1995, el artículo 25 parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 procedía la negativa a la asignación de retiro de mi prohijado mediante la expedición del acto administrativo: E-00003-201824775CASUR Id: 378054 del 22 de noviembre de 2018, siendo estos los fundamentos legales contenidos en el citado acto administrativo, que debían ser contrastados con la ley y obviamente con la Constitución co mo fuente de validez del todo el ordenamiento jurídico.

Obsérvese que el acto administrativo con el cual se niega la asignación de retiro de mi mandante, el cual goza de presunción legal y que debía ser contrastado con la Constitución y la ley en ninguno de sus apartes sustento la negativa al derecho que mi prohijado reclama, en el Decreto 754 de 2019, sino en normas que ya habían salido del ordenamiento jurídico dada su declaratoria de nulidad, de ahí que el suscrito abogado aduzca como casual de nulidad para que se declare la ilegalidad del acto administrativo, la falsa motivación, la misma que se estructuro cuando en las consideraciones de

ordenamiento jurídico dada su declaratoria de nulidad, de ahí que el suscrito abogado aduzca como casual de nulidad para que se declare la ilegalidad del acto administrativo, la falsa motivación, la misma que se estructuro cuando en las consideraciones de derecho que contiene el acto, se aducen unas normas jurídicas que por mandato del mismo Consejo de Estado salieron del ordenamiento jurídico.

Lógicamente si en el acto administrativo por medio del cual la administración, niega la asignación de retiro a que tiene derecho mi poderdante no aduce como razones de derecho el decreto 754 de 2019, pues ninguna mención debo realizar respecto de dicha norma, más aún cuando la misma ni siquiera había nacido a la vida jurídica.4

Es por lo anterior que no puede el a quo concluir que mi mandante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro que reclama, por no cumplir con el requisito exigido en el mencionado Decreto 754 de 2019, referido a la acreditación de 20 años de servicio al momento del retiro por causal de separación absoluta, cuando ese no fue el fundamento legal que adujo la administración para negar la asignación de retiro de mi prohijado mediante el acto administrativo objeto de control de legalidad.

Como puede observarse la juez incorpora al acto administrativo objeto de control de legalidad, un nuevo fundamento de derecho, el decreto 754 de 2019, del cual en ningún momento procesal tuve la oportunidad de referirme acerca de su conveniencia para regular la prestación social de mi poderdante, resultando obviamente sorprendido en desmedro del debido proceso, contradicción y defensa de mi representado. (…)

En cuanto al primero de estos supuestos no hay duda que la expedición del decreto 754

regular la prestación social de mi poderdante, resultando obviamente sorprendido en desmedro del debido proceso, contradicción y defensa de mi representado. (…)

En cuanto al primero de estos supuestos no hay duda que la expedición del decreto 754 del 30 de abril de 2019 resulta relevante para tomar una decisión frente al derecho sustancial reclamado.

El segundo de los supuestos, es decir, que la ocurrencia de ese hecho, expedición del Decreto 754 del 30 de abril de 2019, tenga lugar en momento posterior a las etapas procesales con que cuentan las partes para aducirlos y probarlos. Como puede corroborarse el traslado de la demanda para su contestación por parte de la accionada se realizó el 04 de mayo de 2020, es decir, habiendo sido ya expedido el decreto 754 de 2019, sin embargo la entidad accionada no contesto la demanda, perdiendo la oportunidad procesal para que en su contestación hiciera alusión a ese nuevo fundamento de derecho. En cuanto al tercer supuesto, que se alegue y pruebe por el interesado durante la oportunidad prevista para formular alegatos de conclusión, se puede corroborar que dicha oportunidad feneció sin que la demandada se pronunciara en este momento procesal.

Es por lo anterior que el aquo, al mantener incólume el principio de legalidad del acto administrativo que niega la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro de mi mandante, incorporando como fundamento de derecho de dicho acto, una nueva norma “Decreto 754 de 2019” que nunca fue citada como fundamento de derecho transgredió el umbral del proceso, con detrimento del derecho al debido proceso y la seguridad jurídica del demandante, ya que el extremo activo de la litis no estaba obligado a referirse

“Decreto 754 de 2019” que nunca fue citada como fundamento de derecho transgredió el umbral del proceso, con detrimento del derecho al debido proceso y la seguridad jurídica del demandante, ya que el extremo activo de la litis no estaba obligado a referirse a una norma que al momento de impetrar la demanda era inexistente y que no está contenida en el acto administrativo objeto de control, como fundamento legal para negar la asignación de retiro de mi poderdante.

2. DE LA VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Con la decisión del aquo de aplicar en el caso de mi poderdante el Decreto 754 de 2019, norma inexistente al momento de su retiro de la Institución Policial, toda vez que este se dio en el año 2011 y la norma con la cual el juez de primer a instancia resuelve el caso en estudio es expedida ocho años después, se quebranta el principio de irretroactividad de la ley en materia laboral, pues si bien es cierto las leyes laborales son de orden público y por tanto tienen un efecto general e inmediato las mismas no tienen efecto retroactivo, es decir, que no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. (…)

La Corte ha establecido que cuando un trabajador ya cumplió con los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, las nuevas leyes laborales que modifiquen los requisitos para acceder a ese derecho no le pueden ser aplicados. En este caso, entonces, se prohíbe la retroactividad de la ley laboral, por cuanto el trabajador tendría ya un derecho adquirido a acceder a ese derecho de acuerdo con los requisitos del pasado, como en el caso que nos ocupa.5

este caso, entonces, se prohíbe la retroactividad de la ley laboral, por cuanto el trabajador tendría ya un derecho adquirido a acceder a ese derecho de acuerdo con los requisitos del pasado, como en el caso que nos ocupa.5

Nuestra Constitución, la norma de validez de todo el ordenamiento jurídico protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislad or expedir leyes que los vulneren o desconozcan, siendo así que se puede concluir que quien ha satisfecho los requisitos para acceder a una pensión o en este caso una asignación de retiro, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio, no tiene un derecho, sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante. (…)

Ahora para verificar que mi poderdante tenía un derecho adquirido, necesariament e debemos verificar si a la luz de las normas vigentes, es decir del REGIMEN DE ASIGNACION DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mi mandante cumplía los requisitos para ser destinatario de dicha prestación, al momento del Gobierno Nacional expedir el decreto 754 del 30 de abril de 2019. (…)

No se puede perder de vista, porque está debidamente demostrado dentro del proceso que nos ocupa, que mi mandante fue retirado del servicio activo en la Policía Nacional como intendente, mediante Resolución No. Resolución 3372 de 20 de septiembre de 2011 con ocasión a la sentencia condenatoria proferida en su contra proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, en aplicación de la casual de separación absoluta y para la fecha ya el

20 de septiembre de 2011 con ocasión a la sentencia condenatoria proferida en su contra proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, en aplicación de la casual de separación absoluta y para la fecha ya el Consejo de E stado había declarado la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, mediante sentencia de 14 de febrero de 2007, al considerar que el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública al tratarse de una materia que se hallaba reservada a la ley.

Así mismo la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012, declaro la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del decreto reglamentario 4433 de 2004, al determinar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal.

Posteriormente el Consejo de Estado, Subsección B de la Sección Segunda mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018 declaro nulo el artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012 al considerar que con la incorporación al ordenamiento jurídico del pluricitado artículo 2 del decreto 1858 de 2012 el Gobierno Nacional desconoció los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2.º de la Ley 923 de 2004.

Ante dichas declaratorias de nulidad por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo y dado que mi mandante ya había sido retirado del servicio activo, completando mi poderdante HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO un tiempo

Ante dichas declaratorias de nulidad por parte del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo y dado que mi mandante ya había sido retirado del servicio activo, completando mi poderdante HUBERNEY VILLANUEVA CAMACHO un tiempo de servicio en la Policía Nacional correspondiente a quince (15) años, diez (10) meses y dieciocho días, obviamente que al realizar petición de reconocimiento de asignación de retiro ante CASUR el pasado mes de septiembre de 2018 ya tenía su derecho a la asignación de retiro consolidado, al tenor del artículo 3 inciso 2, el mismo que establece: “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” Negrillas y subrayado de mi interés.

Cuando mi prohijado hizo su reclamación, su derecho a la asignación de retiro no era una mera expectativa era un derecho consolidado con fundamento en la ley 923 de 2004 y las declaratorias de nulidad efectuadas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo a la pluralidad de normas con las que el gobierno nacional pretendía cercenar los derechos laborales de los gendarmes de la patria ( artículo 51 decreto 1091/95; articulo 25 parágrafo 2 del decreto 4433/2004; artículo 2 del decreto6

1858 de 2012, entre otros) y así lo expuso la sección segunda del Consejo de Estado

decreto 1091/95; articulo 25 parágrafo 2 del decreto 4433/2004; artículo 2 del decreto6

1858 de 2012, entre otros) y así lo expuso la sección segunda del Consejo de Estado mediante sentencia 2019-00469 del 21 de enero de 2021 al aseverar:

“65. En este punto es menester indicar que esta Sección ha accedido a las pretensiones de la demanda, en casos similares, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

66. Esto, en atención de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, lo que conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública.”

Teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad de los decretos reglamentarios, el derecho a la asignación de retiro de mi prohijado, constituye un derecho adquirido, porque dichas declaratorias de nulidad conducían a aplicar la transición señalado en el artículo 3.1 inciso segundo de la ley marco 923 de 2004, con el único condicionamiento de verificar que mi mandante estuviera en servicio activo a la entrada en vigencia de la ley, para una

inciso segundo de la ley marco 923 de 2004, con el único condicionamiento de verificar que mi mandante estuviera en servicio activo a la entrada en vigencia de la ley, para una vez verificado este requisito, ser destinatario de la regulación vigente, que no es otra diferente al artículo 144 del decreto 1212 de 1990 (…) (…)

Teniendo mi mandante un derecho adquirido desde que se dio su retiro de l a Institución Policial en el año 2011, pues para entonces ya las disposiciones que exigían mayor tiempo de servicio para otorgarle el derecho a su asignación de retiro habían salido del ordenamiento jurídico y estando en vigencia el régimen de transición del cual es destinatario mi poderdante, así como el decreto 1212 de 1990, que exigía un tiempo de servicio de 15 años, su derecho no constituía una mera expectativa, constitucional y legalmente ninguna norma impedía su otorgamiento, porque cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos en las normas en vigencia, por lo tanto reitero constituye un derecho adquirido y no puede ser de recibo que la administración dilate en el tiempo su reconocimiento, a la espera de que el ejecutivo amparado en la potestad reglamentaria expida una normativa, que dotada de presunción de legalidad sirva de herramienta para desconocer derechos adquiridos en vigencia de normas anteriores, vigentes y favorables al administrado.

Dicha interpretación y la aplicación de una norma ulterior quebranta los artículos 53 y 58 de la Carta, porque los derechos adquiridos gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por las leyes ulteriores, como lo ha indicado la Corte Constitucional reiteradamente, la ley no puede desconoc er situaciones jurídicas

de la Carta, porque los derechos adquiridos gozan de protección constitucional, y no pueden ser desconocidos por las leyes ulteriores, como lo ha indicado la Corte Constitucional reiteradamente, la ley no puede desconoc er situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior.

3. OBLIGACION DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATVIO DE ESTUDIAR LA LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO SOLO A LA LUZ DE LA CONSTITUCION Y LA LEY SINO A LA LUZ DE LO S LAS CONVECIONES Y

TRATADOS INTERNACIONALES.

(…)

El marco general prohíbe que para quienes se encuentren en servicio activo, al momento de la entrada en vigencia de la ley 923 de 2004, como el caso de mi poderdante, se les exija mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior y cómo podemos observar Enel cuadro comparativo, el régimen anterior establecía que ante el retiro producido por causa distinta a la voluntad propia, bastaría 15 años de servicio para ser destinatario de la asignación de retiro, lógicamente que al aumentar en cinco 5 años el requisito temporal se les esta exigiendo a estos miembros de la fuerza pública como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley.7

Dicho cambio no solo quebranta la transición señalada en el artículo 3, ordinal 3.1, inciso 2 de la ley marco 923 de 2004, sino que constituye una transgresión al mandato de progresividad que implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección en los derechos sociales de los miembros de la fuerza pública pertenecientes al nivel

2 de la ley marco 923 de 2004, sino que constituye una transgresión al mandato de progresividad que implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección en los derechos sociales de los miembros de la fuerza pública pertenecientes al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cualquier retroceso en la materia debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial más severo, que obviamente el aquo no realizo, no se puede pasar por alto que como lo determino la Corte en ejercicio de control de constitucionalidad en la sentencia C-177 de 2005 y por ende de efectos erga omnes, Para que pued a ser constitucional dicho retroceso las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social, análisis del que lógicamente adolece la decisión del juez de primera instancia.

Es por lo anterior que resulta flagrante la vulneración a los artículos 48 y 58 de la norma de en cuanto a la garantía de los derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos, ni vulnerados, por leyes posteriores, cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos contemplados en las leyes anteriores para la consolidación de un derecho. En este caso se está frente a un derecho adquirido, que no puede ser modificado por las leyes posteriores.

EN LA SENTENCIA EL JUEZ OMITIO SU OBLIGACION DE REALIZ AR EL

CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD

Como se evidencia en la sentencia objeto de alzada no solo se omitió por parte del juez contrastar el acto administrativo y la norma usada para resolver el asunto objeto de litigio (decreto 754 de 2019) con la constitución como norma superior, fundante y

Como se evidencia en la sentencia objeto de alzada no solo se omitió por parte del juez contrastar el acto administrativo y la norma usada para resolver el asunto objeto de litigio (decreto 754 de 2019) con la constitución como norma superior, fundante y de validez de todo el ordenamiento jurídico para en el evento de constatar su incompatibilidad con la constitución, como se evidencia, procediera a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, la misma que puede ser aplicada a petición de una de las partes interesadas en que se inaplique una norma abiertamente incompatible a la Constitución o de oficio por parte del funcionario público o el particular que cumple funciones públicas, encargado de la ejecución de un acto administrativo, con efectos inter partes y por tanto la norma no quedaría afectada en su valor jurídico para otros litigios, sino que además no se realizó un control de convencionalidad que como se explicó en líneas precedentes consiste en verificar la armonización del derecho interno con el derecho convencional de acuerdo a los tratados que el Estado Colombiano ratificado en materia de derechos humanos.

Como lo aduje en el punto No. 1 de mi descenso el acto administrativo con el cual se niega la as ignación de retiro de mi mandante, objeto de control y que debía ser contrastado con la Constitución, la ley y las normas internacionales de protección a los derechos humanos, en ninguno de sus apartes sustento la negativa al derecho que mi prohijado reclama, en el Decreto 754 de 2019, ya que esta norma ni siquiera había nacido a la vida jurídica y por tanto ninguna oportunidad tuve para controvertirlo y solicitar del mismo su control de convencionalidad.

prohijado reclama, en el Decreto 754 de 2019, ya que esta norma ni siquiera había nacido a la vida jurídica y por tanto ninguna oportunidad tuve para controvertirlo y solicitar del mismo su control de convencionalidad.

En apego al control de convencionalidad difuso el a quo, en razón a la potestad de administrar justicia conferida a través de la Constitución, debió realizar un análisis de cotejo entre una ley interna y la el Corpus Iuris, incluyendo protocolos adicionales, jurisprudencia y doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cubides, Reyes & Castro, 2016, pág. 113), el Caso Almonacid Arellano es prueba fehaciente de lo anterior, y contempla que los jueces nacionales de los Estados realizan el Control de Convencionalidad difuso; en el mismo sentido la Corte Interamericana a través de sus sentencias como el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, ha expresado aludiendo que todos los órganos pertenecientes al poder judicial son los encargados del control difuso, sin embargo, con el paso del tiempo ha ampliado dicho concepto, es el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México en el que se afirma que también se incluyen los órganos vinculados que ejerzan funciones jurisdiccionales, pero finalmente el Caso Gelman vs. Uruguay, es el que determina que es tarea de toda autoridad pública8

prevenir vulneraciones a los derechos humanos, lo cual significa que dicho ejercicio no solo es atribuible a los jueces de la República, sino que también debe realizarse desde las autoridades administrativas y órganos nacionales de los Estados parte, que en el caso de Colombia, incluiría todas las entidades adscritas a las tres ramas del Poder

solo es atribuible a los jueces de la República, sino que también debe realizarse desde las autoridades administrativas y órganos nacionales de los Estados parte, que en el caso de Colombia, incluiría todas las entidades adscritas a las tres ramas del Poder Público, legislativa, ejecutiva y judicial, con el fin de fungir como jueces y autoridades interamericanos de protección de derechos humanos (Corte IDH. Caso de Cabrera y Montiel, 2010). (…)” (sic). (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto).

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia , entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilida