TA TOL - 73001-33-33-008-2019-00263-01-(12-10-2023)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

Radicación: No. 73001-33-33-008-2019-00263-01

Interno: No. 2022-0069

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES

Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

Referencia: Apelación de sentencia – Reintegro

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 08 de noviembre de 2021 , por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual decidió denegar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., solicitando las siguientes:

DECLARACIONES Y CONDENAS1 “1. Que es nula Totalmente la Resolución No. 3627 de 26 de diciembre de 2018, por medio del cual se declaró INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO de FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES en el cargo de AUXILIAR

“1. Que es nula Totalmente la Resolución No. 3627 de 26 de diciembre de 2018, por medio del cual se declaró INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO de FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13 que ocupaba para el día 14 de enero de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 de enero de 11 de 2019.

2. Que es nulo totalmente el oficio 1206 -GTH de enero 11 de 2019, mediante el cual se notificó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad en la planta Global del Hospital Federico Lleras Acosta a partir del 14 de enero de 2019.

3. Que se condene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA D E IBAGUÉ, TOLIMAEMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a reintegrar la señora (sic) FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13 que ocupaba para el día 14 de

1 Ver fls 1 y 2 del Doc 01 Demanda Anexos.pdf del Cuaderno Ppal primera instancia del expediente digital en SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

RAD.2019-00263-01

INTERNO: 2022-0069 enero de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 de ener o de 11 de 2019 o a otro igual o de superior categoría y salario, pero requisitos afines.

4. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de

enero de 2019 y que le fue notificada mediante oficio 1206 de ener o de 11 de 2019 o a otro igual o de superior categoría y salario, pero requisitos afines.

4. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condene al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA a reconocer y pagar al d emandante, todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día de su retiro y hasta su reintegro efectivo, incluyendo el valor de aumentos o incrementos que se decreten con posterioridad y al pago de los aportes a seguridad social integral.

5. La condena respectiva será actualizada, aplicando ajustes de valor (indexación), mes por mes, desde la fecha en que el demandante fue desvinculado del servicio y hasta la fecha en que se efectúe el pago de los valores que resulta deber.

6. Que se declare, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por el accionante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrada.

7. Condenar a pagar a la accionada las costas del proceso, incluida en ellas las agencias en derecho.

8. Las anteriores condenas deberán cumplirse en los términos y condiciones señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.”

HECHOS2

“1-FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES fue vinculada (sic) al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA Empresa Social del Estado de la ciudad de Ibagué AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 4 mediante resolución 0753 de julio 26 de 2010.

FEDERICO LLERAS ACOSTA Empresa Social del Estado de la ciudad de Ibagué AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 4 mediante resolución 0753 de julio 26 de 2010.

2-Mediante acta de posesión No ., 022 de Julio 26 de 2010 asumió las funciones del cargo.

3Mediante resolución 040 del 14 de enero de 2011 se le prorroga el nombramiento en provisionalidad tomando posesión mediante acta 010 de febrero 1 de 2011, (sic)

4-El cargo de AUXILIAR ADMINIST RATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13 fue ocupado por mi representado en forma continua y permanente desde el 26 de julio de 2010 hasta el 14 de enero de 2019 cuando se le declaró insubsistente.

5El día 10 de enero de 2019 a las 5 y 05 minutos de la mañana se le p racticó cirugía

por COLECISTECTOMÍA POR LAPAROSCOPIA por presentar CÁLCULO BILIAR CON

COLECISTITIS.

6El día 11 de enero de 2019 se remitieron pruebas de patología con presunción diagnóstica de Colecistitis crónica severa, colecistitis congestiva sobre agregada, cambio de hidrocolecisto, cambio vesícula biliar de 115 por 35 centímetros, colelitiasis con cálculos facetados mixtos entre 3 milímetros y 8 milímetros de diámetro, ganglio cístico con hiperplasia folicular e hiostocitiaria reactiva negativa para maligna.

con cálculos facetados mixtos entre 3 milímetros y 8 milímetros de diámetro, ganglio cístico con hiperplasia folicular e hiostocitiaria reactiva negativa para maligna.

2 Ver fls 2 al 4 del Doc 01 Demanda Anexos.pdf del Cuaderno Ppal primera instancia del expediente digital en SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

RAD.2019-00263-01

INTERNO:2022-0069

7El día 12 de enero de 2019 a las 2 y 49 de la tarde, se le incapacito por 14 días a partir del día 10 de enero de 2019 con fecha de vencimiento 23 de enero de 2019.

8El día 24 de enero de 2019, fue incapacitado nuevamente por 10 días más a partir del 24 de enero de 2019 y hasta el 02 de febrero de 2019.

9El aquí demandante para la fecha de su declaratoria de insubsistencia y dejación del cargo, se encontraba en estabilidad reforzada por debilidad manifiesta por patologías presentadas con ocasión de enfermedad de origen común que lo mantuvo en incapacidad médica, la cual no fue respetada por el Hospital.

10El demandante Como AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13, para el día de su desvinculación del Hospital, devengaba una asignación básica mensual de $1.416 171.00, subsidio alimentación por $60.170 y auxilio de transporte por $88.211.00 pesos mensuales.

13, para el día de su desvinculación del Hospital, devengaba una asignación básica mensual de $1.416 171.00, subsidio alimentación por $60.170 y auxilio de transporte por $88.211.00 pesos mensuales.

11-Estando ejerciendo el cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13, el día el dia (sic) 11 de enero de 2019, la AGENTE ESPECIAL INTERVENTORA del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO mediante oficio 1206 GTH del 11 de enero de 2019 le comunicó que había sido declarado insubsistente en el cargo mediante resolución 3627 del 26 de diciembre de 2018 a partir del día 14 de enero de 2019 sin tener en cuenta que estaba en incapacidad médica por delicada cirugía que le implicó procedimiento quirúrgico con anestesia general.

12En el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13, que ocupaba FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES , fue nombrada CLAUDIA LILIANA HENAO DÍAZ mayor de edad, residenciada y domiciliada en esta ciudad, identificada con la ce No.65.719.921 en periodo de prueba por un término de seis (6) meses.

12- (sic) Que la comisión Nacional del servicio Civil, dio apertura a concurso abierto para provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta y mediante convocatoria 426 de 2016 convocó 243 cargos en vacancia incluyendo el cargo que ocupaba FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES esto es el de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13 y la Agente especial del

convocatoria 426 de 2016 convocó 243 cargos en vacancia incluyendo el cargo que ocupaba FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES esto es el de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13 y la Agente especial del Hospital sin tener en cuenta la condición de salud presentada, que le daba y le da una estabilidad reforzada por debilidad manifiesta y que por disposición del Decreto 648 de 2017 ha debido tener en cuenta para no retirarlo del servicio como en efecto lo hizo.

13.- La resolución 3627 del 26 de diciembre de 2018 que declaró la insubsistencia de la demandante, determinó que cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió acto administrativo N o 20182110171395 del 05/12/2018, por el cual conformó las listas de elegibles para proveer los citados empleos de carrera del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima -E.S.E., que fueron convocados a través de la Convocatoria No. 426 de 2016, según lo dispuesto en el Acuerdo No 20161000001276 del 28 de julio de 2016 incluyendo el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 407 GRADO 13 que ocupaba la aquí demandante omitiendo la advertencia prevista en el citado Decreto 648 de 2017 y no tomando en cuenta lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2 en razón a la condición de debilidad manifiesta que le generó estabilidad laboral al demandante.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4

a la condición de debilidad manifiesta que le generó estabilidad laboral al demandante.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

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INTERNO:2022-0069

14Mi mandante cumplió a cabalidad con las funciones de su cargo, sin tener ningún llamado de atención por su desempeño.

15La privación del empleo ha ocasionado a mi mandante ingentes y graves perjuicios de orden moral y material, que consisten en la falta de los ingresos periódicos a que tenía y tiene pleno derecho, al no pago de las prestaciones, así como el derecho al trabajo establecido por la Constitución Política de Colombia y más aún cuando se le vulnero el derecho a la estabilidad laboral por debilidad manifiesta.

15El acto acusado adolece de vicios de nulidad por violación directa de la ley y por desviación de poder. (…)

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la entidad demandada – HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., contestó el libelo introductorio de la referencia oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, considerando: “(...) • El señor FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES ingresó al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., el 26 de julio d e 2010, con ocasión de un nombramiento en provisionalidad, tomando posesión de este el día 1 de agosto de 2010.

Lleras Acosta E.S.E., el 26 de julio d e 2010, con ocasión de un nombramiento en provisionalidad, tomando posesión de este el día 1 de agosto de 2010. • Que a la fecha de reporte y apertura de la convocatoria No 426 de 2016 -Para Empresas Sociales del Estado, el demandante no había sido diagno sticado con enfermedad catastrófica; la incapacidad dada por el médico tratante y que da cuenta de veinticuatro (24) días de incapacidad, correspondiente al período del 10/01/2019 al 23/01/2019 y del 24/01/2019 al 2/2/2019, da cuenta que la intervención quirúrgica a la que fue sometido, tuvo causa en “enfermedad común”. • Frente al Concurso de Méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, No 426 de 2016 - Para Empresas Sociales del Estado, el señor FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES no hace parte de la Lista de Elegibles. • Para el empleo denominado Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 13, que venía desempeñando el señor FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES , se ofertaron once (11) vacantes y la lista de elegibles fue conformada por veintiocho (28) elegibles. • La acción afirmativa sólo es posible aplicarla cuando se dan las causales del parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, esto es, cuando existiendo vacantes para proveer, la lista de elegibles resulta menor a ellos, situación que para el caso en particular no aconteció, toda vez que la lista de elegibles superó el

existiendo vacantes para proveer, la lista de elegibles resulta menor a ellos, situación que para el caso en particular no aconteció, toda vez que la lista de elegibles superó el número de vacantes a proveer (once) y la lista fue conformada por veintiocho (28) elegibles. Tampoco puede nombrarse a la demandante en un cargo similar porque no

3 Ver Doc CONTESTACIÓN DEMANDA.pdf de la carpeta 03 Contestación HFLLA del Cuaderno Ppal primera instancia del expediente digital en SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

RAD.2019-00263-01

INTERNO: 2022-0069 hay vacantes, en razón a que la convocatoria efectuada era para proveer todas aquellas que se encontraban vacantes. • Que el demandante para la fecha de declaratoria de Insubsistencia del cargo no era beneficiarla del fuero de estabilidad labor al reforzada por haber sido diagnosticado con enfermedad catastrófica. • La lista de elegibles conformada en desarrollo del concurso abierto de méritos según Acuerdo No.2016000001276 del 28 de julio de 2016, modificado por los acuerdos Nos 2016000001416 del 30 de septiembre de 2016, 2016000001466 del 23 de noviembre de 2016 y 20181000000026 del 12 de enero de 2018 aclarado por el Acuerdo No 20181000002346 del 18 de Junio de 2018, bajo la Convocatoria No 426 de 2018 – primera Convocatoria E S.E adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es de obligatorio cumplimiento para el Hospital y por ende estaba en la obligación de

20181000002346 del 18 de Junio de 2018, bajo la Convocatoria No 426 de 2018 – primera Convocatoria E S.E adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es de obligatorio cumplimiento para el Hospital y por ende estaba en la obligación de darle cabal cumplimiento. • Es obligación del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., proceder a nombrar a quien hace parte de la lista de elegibles, pues su ubicación le ha creado un derecho subjetivo y particular que debe ser reconocido por la Entidad Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E.”.

En el mismo escrito propuso las excepci ones denominadas: “PRESCRIPCIÓN ” y

“ACTUACIÓN EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL”.

SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 08 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada

“ACTUACIÓN EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL”, propuesta por el

HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones ex puestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la entidad accionada.

CUARTO: FIJAR como agencias en derecho la suma de trescientos setenta y seis mil ochocientos sesenta pesos $376.860, que será tenida en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.

Una vez en firme esta sentencia, archívese el expediente dejando las constanc ias del caso.”

ochocientos sesenta pesos $376.860, que será tenida en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas. Una vez en firme esta sentencia, archívese el expediente dejando las constanc ias del caso.” Para llegar a la anterior decisión la Juez de primera instancia considero que:

4 Ver Doc 18 Sentencia Primera Instancia.pdf del Cuaderno Ppal primera instancia del expediente digital en SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

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INTERNO: 2022-0069 “(...) Ahora, e n la demanda se alega una estabilidad laboral reforzada a causa de la incapacidad médica del señor FERNANDO OCTAVIO CUENCIA TORRES, sin embargo, este despacho concluye que no es procedente tal alegación, por las

siguientes razones: (i) La situación de inca pacidad médica por “ENFERMEDAD GENERAL” y ”CONVALECENCIA CONSECUTIVA A CIRUGIA” que presentaba el señor FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES para el momento de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento provisional en el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 13 del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, no le otorgó, ni por vía normativa o por vía jurisprudencial, una estabilidad laboral reforzada equivalente a la de un empleado en carrera ni le otorgó un mejor derecho de permanencia en el empleo al adquirido por CLAUDIA LILIANA HENAO DÍAZ por conformar la lista de elegibles para la provisión del mencionado empleo en carrera

reforzada equivalente a la de un empleado en carrera ni le otorgó un mejor derecho de permanencia en el empleo al adquirido por CLAUDIA LILIANA HENAO DÍAZ por conformar la lista de elegibles para la provisión del mencionado empleo en carrera en virtud de la Convocatoria 426 de 2016, toda vez que, como se estudió previamente, la naturaleza del nombramiento en provisionalidad es la continuidad en la prestación del servicio a través del desempeño del empleo público en tanto el mismo se ocupa de manera definitiva por quien hubiese aprobado un concurso de méritos, y en esa medida, como lo ha reiterado la Corte Constit ucional haciendo alusión al principio constitucional de mérito, la estabilidad laboral de los empleados provisionales es relativa porque los que superaron el respectivo concurso tienen un mejor derecho. ii) El demandante no probó que padeciera de una enfer medad catastrófica para la fecha en que fue desvinculado del empleo que ocupaba en provisionalidad en el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, esto es para el 13 de enero de 2019, siendo esta la única condición médica considerada legalmente para que la administ ración procure la adopción de medidas afirmativas en el caso de los empleados provisionales, consistente en desvincularlos en último lugar cuando procedan los nombramientos en carrera por concurso de méritos y el número de aspirantes que conforman la lista de elegibles sea inferior al número de vacantes, y reubicarlos, si fuese posible, en otros empleos vacantes de la misma categoría o una superior. (iii) Aun si el demandante hubiese probado que padecía una enfermedad catastrófica para la fecha de su desvinculación del empleo de auxiliar administrativo, código 407,

fuese posible, en otros empleos vacantes de la misma categoría o una superior. (iii) Aun si el demandante hubiese probado que padecía una enfermedad catastrófica para la fecha de su desvinculación del empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 13 del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, esta situación no obligaba a la entidad a mantenerlo en el empleo que ocupaba, excluyendo así el nombramiento en periodo de prueba de CLAUDIA LILIANA HENAO DÍAZ en calidad de integrante de la lista de elegibles para proveer tal cargo en carrera, como quiera que, se reitera, según las disposiciones legales y constitucionales y la jurisprudencia constitucional antes reseñada, tiene prevalencia el nombramiento en carrera dentro del sistema de méritos frente al nombramiento en provisionalidad, y de haber sido tal el caso, o sea de haberse probado el padecimiento de condición médica considerada como enfermedad catastrófica, la obligación del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, dado que el número de elegibles superó al número de vacantes, hubiese sido únicamente la de procurar reubicar al demandante en un cargo igual o de superior jerarquía siempre que esto fuere posible, es decir, siempre que existiesen empleos vacantes, evento en el cual el demandante hubiese tenido que probar en el proceso la existencia y disponibilidad de otros empleos para efectos de la reubicación. Así las cosas, se puede observar que la desvinculación del demandante del empleo que desempeñaba en el HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. no fue arbitraria, sino queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7

Así las cosas, se puede observar que la desvinculación del demandante del empleo que desempeñaba en el HOSPITAL SAN FRANCISCO E.S.E. no fue arbitraria, sino queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

RAD.2019-00263-01

INTERNO: 2022-0069 respondió a una causal legal, de acuerdo con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, pues se trató del retiro del servicio de un empleado nombrado en provisionalidad, con ocasión a la provisión del empleo por concurso de méritos, puntualmente al nombramiento en periodo de prueba de la aspirante que ocupó el puesto No. 11 dentro de la lista de elegibles para proveer el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 13 del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA dentro de la Convocatoria 426 de 2016, bajo lo cual lo cual existía una sujeción ante

la prevalencia en la permanencia en el empleo en carrera, además de que, como se vio, no se probó que el demandante presentara alguna situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta que por orden constitución o legal obligará a la entidad a reubicarlo en otro empleo igual o de superior jerarquía que estuviese vacante, así como tampoco se probó la vacancia de otros empleos en los que hubiese podido ser reubicado en caso de que fuera imperativa tal reubicación. Entonces, se encuentra que el acto administrativo mediante el cual se decidió desvincular al accionante del empleo que ocupaba, se ajustó a derecho, pues obedeció

reubicado en caso de que fuera imperativa tal reubicación. Entonces, se encuentra que el acto administrativo mediante el cual se decidió desvincular al accionante del empleo que ocupaba, se ajustó a derecho, pues obedeció a la normatividad y jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, relativa al retiro del servicio de quienes han sido nombrados en provisionalidad para el desempeño de cargos de carrera, la cual fue estudiada previamente, como quiera que, en dicho acto administrativo se expresó el motivo para tal desvinculación y este respondió a unas circunstancias fácticas ciertas que se enmarcan dentro de una causal legal para tal desvinculación, esta es la terminación de la vacancia definitiva del empleo con ocasión a la provis ión definitiva del empleo en carrera por concurso de méritos, según lo regulado en la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015. Corolario, al no haberse demostrado los vicios alegados y la contravención al ordenamiento jurídico con la expedición del acto administrativo aquí demandado, no se encuentra mérito para declarar la nulidad del mismo, siendo conducente la denegación de las pretensiones de la demanda; en el mismo sentido, las anteriores consideraciones resultan propicias para declarar probada la excepción denominada “ACTUACIÓN EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL”, propuesta por la entidad demandada.”

LA APELACIÓN5

Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el 08 de noviembre de 2021, para lo cual

Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el 08 de noviembre de 2021, para lo cual formularon los siguientes disensos frente a la decisión de primer grado:

“(…)

La resolución 3627 del 26 de diciembre de 2018, proferida por la AGENTE ESPECIAL INTERVENTORA del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO fue proferida con protuberante desviación de poder aunque está sustentada en el concurso de méritos, no se tuvo en cuenta que tal como lo ha expresado la Corte Constitucional los servidores en provisionalidad tienen derechos y gozan de una estabilidad laboral relativa en la medida en que solo pueden ser de svinculados para proveer el cargo ocupado, con una persona que ha pasado el concurso de mérito, pero no se tuvo en cuenta que el demandante tenía una condición especial como lo era

5 Ver Doc 28 Recurso Apelación Demandante.pdf del Cuaderno Ppal. primera instancia del expediente digital en SAMAI.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

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INTERNO: 2022-0069 el estado de INCAPACIDAD MÉDICA que le daba una estabilidad laboral reforza da por debilidad manifiesta y esa sola situación ataba a la administración pública para no desvincular a su empleado desconociendo esa condición y más cuando el Hospital conocía esa condición por la incapacidad médica otorgada. La comisión Nacional del

por debilidad manifiesta y esa sola situación ataba a la administración pública para no desvincular a su empleado desconociendo esa condición y más cuando el Hospital conocía esa condición por la incapacidad médica otorgada. La comisión Nacional del Servicio Civil por solicitud del Hospital, pudo haber aplazado la desvinculación del empleado aquí demandante de acuerdo a los lineamientos fijados por el Decreto 4968 de 2007, autorizar el nombramiento en provisionalidad en cargos de carrera, e inclusive disponer su prórroga.

(...)

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos. Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial prote cción constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.

No obstante, lo anterior, este Tribunal Constitucional ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Lo planteado por la señora Juez en su sentencia es muy respetable pero ha debido ir más allá al analizar la situación del demandante quien si es cierto no padecía una enfermedad huérfana o catastrófica, si s e encontraba en una sala de cuidados intensivos recién salido de una cirugía delicada y estaba en incapacidad médica y ello no fue óbice para notificar su insubsistencia en el cargo sin tener en cuenta su estado de debilidad manifiesta y por ello considero que la agente especial del Hospital Federico Lleras, omitió y vulnero todos los derechos constitucionales del demandante al desvincularlo encontrándose en estabilidad laboral reforzada como se expuso y por ello se considera que la resolución 3627 del 26 d e diciembre de 2018, proferida por la AGENTE ESPECIAL INTERVENTORA del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO fue proferida con protuberante desviación de poder aunque está sustentada en el concurso de méritos, porque no se tuvo en cuent a que el demandante gozaba de estabilidad laboral reforzada como se ha expuesto al momento de su desvinculación ya que se trataba de un sujeto constitucionalmente protegido por su debilidad manifiesta dado su precario estado de salud al momento de proferir el acto administrativo de desvinculación y el de su notificación y por ello reitero que la sentencia objeto de este recurso debe ser revocada y se debe acceder a las pretensiones

su debilidad manifiesta dado su precario estado de salud al momento de proferir el acto administrativo de desvinculación y el de su notificación y por ello reitero que la sentencia objeto de este recurso debe ser revocada y se debe acceder a las pretensiones de la demanda. (...)”.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto y sustentado po r la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el 19 de abril de 2022 (Doc. 6 AUTO ADMITEMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9

FERNANDO OCTAVIO CUENCA TORRES Vs. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E.

RAD.2019-00263-01

INTERNO:2022-0069

RECURSO DE APELACIÓN del Cuaderno principal, SAMAI); posteriormente, en providencia del 18 de mayo de 2022, ingresó el expediente al Despacho para proferir s entencia (Doc. 10 AL DESPACHO PARA SENTENCIA del Cuaderno principal, SAMAI).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

1. Precisiones preliminares

1.1. Competencia del Tribunal

En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controvers ia originada en un acto expedido por una entidad pública y por ende, sujeto al derecho administrativo.

jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presen