TA TOL - 73001 33 33 008 2019 00412 01-(21-04-2022)

Ibagué, veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO

Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-008-2019-00412-01

0797-2021

Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: JESÚS ANTONIO SUAZA MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial de la accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el día 29 de junio de 2021, mediante la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas1

“Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número de radicado: a) 20183171456 591 MDN -CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 06 de agosto del año 2018 y b) Radicado No 201831118520001 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 27 de septiembre del año 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por la demándate.

1.10 del 27 de septiembre del año 2018, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por la demándate.

Referentes al reconocimiento del 20% de sueldo básico

“1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (parcial) el cual edifica la siguiente afirmación:

1 Ver Expete Juzgado – Archivo 1fls 3-4“--- Los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% del mismo salario…”

2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional -, reliqui dar retroactivamente el salario básico que devengaba el soldado profesional Jesús Antonio Suaza Martínez, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60% más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 19 de febrero de 2002, fecha en la cual el Soldado profesional

Jesús Antonio Suaza ingresó a las Fuerzas Militares

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el soldado profesional Edison Pino Oliveros , teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal

periódicas que devenga el soldado profesional Edison Pino Oliveros , teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 19 de febrero de 2002, fecha en la cual el Soldado Profesional Jesús Antonio Suaza Martínez ingresó a las Fuerzas Militares.

4. Que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, efectúe la reliquidación de las pretensiones tercera y cuarta, desde el 20 de mayo de 2002, fecha en la cual el soldado profesional Edison Pinto Oliver os ingresó a las

Fuerzas Militares.

6. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del año 2011.

Referente a la reliquidación del subsidio familiar.

1Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación:

“…a) Para los soldados profesionales e Infantes de Marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más el porcentaje que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo.

b) Para los soldados profesionales e Infantes de Marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del

compañera permanente, más el porcentaje que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo.

b) Para los soldados profesionales e Infantes de Marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el 20 por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo.

c) Para los soldados profesionales e Infantes de Marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2) y el uno por ciento (1) por el tercer hijo. En ningún caso e l soldado profesional o el Infante de Marina profesional por este concepto podrá recibir más del seis por ciento (6) de su asignación básica.

Parágrafo: El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobre pasar el 26 por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.2A título de restablecimiento del derecho se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional, reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Jesús Antonio Suarez Martínez, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto al subsidio familiar que en la actualidad devenga , más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 19 de febrero

septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto al subsidio familiar que en la actualidad devenga , más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 19 de febrero de 2002, fecha en la cual el soldado profesional Jesús Antonio Suaza Martínez ingresó a las Fuerzas Militares.

Generales.

1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del año 2011.

2. Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.

2. Fundamentos fácticos.2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes hechos:

1. Afirmó que el demandante, luego de terminar el respectivo curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares en el año 2002, ostentando la categoría de soldado profesional.

2. El señor Jesús Antonio Suaza Martínez, es casado con la señora Mónica Fernanda García Pineda desde el año 2013 y de dicha unión nacieron sus hijos Samara Isabela Suaza García y Andrés Felipe

Suaza García.

3. Indicó que de acuerdo a la composición familiar del demandante se le reconoce por concepto de susidio familiar en equivalente del 25 % de su salario básico de acuerdo con lo establecido en el decreto 1161 de

2014.

4. Relató que el demandante, en su calidad de soldado profesional, desde que ingresó a la institución armada ha percibido como salario básico 1

SMMLV incrementado en un 40%.

5. Mediante petición radicada el 19 de julio de 2018, el demandante, por

que ingresó a la institución armada ha percibido como salario básico 1 SMMLV incrementado en un 40%.

5. Mediante petición radicada el 19 de julio de 2018, el demandante, por conducto de su vocer a judicial solicitó ante la entidad accionada la reliquidación salarial, para que la misma sea incrementada en un 20%, y la reliquidación del subsidio familiar , con fundamento en lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, peticiones estas que fueron despachadas desfavorablemente, en su orden, a través de los oficios 20188317456491 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 de 06 agosto de 2018 y 20183111852001 MDN-CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 27 de septiembre de

2018.

3.- Contestación de la demanda3

2 Ver Expediente Juzgado -Archivo 1-fls 5-6 3 Ver Expte JuzgadoArchivo -fls 97-103Obrando a través de mandataria judicial, y dentro del respectivo término procesal, la entidad accionada presentó escrito de contestación oponiéndose a las declaraciones y conden as deprecadas por el actor, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que las hagan prosperar.

Luego de citar las disposiciones normativa s que regularon el régimen salarial de los soldados voluntarios, que posteriormente adquirieron la categoría de soldados profesionales, señaló que el acto administrativo demandado se ajustaba a derecho, y que no existía fundamentación jurídica alguna para modificar, corregir o aclarar la decisión emitida por dicha entidad.

soldados profesionales, señaló que el acto administrativo demandado se ajustaba a derecho, y que no existía fundamentación jurídica alguna para modificar, corregir o aclarar la decisión emitida por dicha entidad.

Indicó que el demandante no había ingresado al ejercitó en calidad de soldado voluntario, toda vez que su ingreso a la institución se llevó a cabo en el año 2000, es decir, en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, ingresando directamente como soldado profesional, razón por la cual no tiene derecho a la reliquidación de su asignación salarial en los términos peticionados en la demanda.

Respeto de l a petición reliquidatoria del subsidio familiar, afirmó que el acto administrativo demandado fue expedido conforme a las disposiciones normativas aplicables al demandante, toda vez que el mismo se vinculó al Ejército en calidad de Soldado profesional desde el 19 de febrero de 2002, y el 15 de marzo de 2013 contrajo matrimonio, pero sólo hasta el año 2014 puso en conocimiento de la accionada su nuevo estado civil, por lo cual señaló que no resultaba lógico trasladar a la demandada la carga de reconocimiento de dicho factor de manera oficiosa.

4.- La sentencia apelada.4

Lo es la proferida el 29 de junio de 2021 por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el demandante se vinculó por primera vez como soldado

las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el demandante se vinculó por primera vez como soldado profesional con posterioridad al 01 de enero de 2000, por lo tanto, su situación salarial no podía estar gobernada por el inciso 2 del artículo 1o del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, dado que no cumplió con los presupuestos normativos de transición dispuesto en dicha disposición normativa.

Adujo que el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% por quien no demuestre que ingresó a las filas del Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario antes del 30 de diciembre de 2000 como en el sub examine, no puede ser factible, por cuanto no se está menoscabando ningún derecho adquirido, ya que la situación salarial de los Soldados Profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto 1793 de 2000, les determinó que devengaran un salario mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 40%, siendo este el devengado por el demandante.

En relación con el reco nocimiento del subsidio familiar, señaló que los soldados profesionales a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta el 24 de junio de 2014, su derecho al referido subsidio se rige en un todo por el Decreto

4 Ver Expte JuzgadoArchivo 151794 de 2000, pues solamente para aquello soldados que contrajeron matrimonio o declararon la unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el cit ado subsidio será reconocido, liquidado y pagado co nforme los estipulado en el Decreto 1161 de 2014.

matrimonio o declararon la unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el cit ado subsidio será reconocido, liquidado y pagado co nforme los estipulado en el Decreto 1161 de 2014.

Precisó que era procedente acceder al reconocimiento del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tum, hacía procedente el reconocimiento y pago de la aludida prestación en los términos previstos en la primera de las normas citadas.

Destacó que si bien al demandante ya se le había reconocido la prestación del subsidio familiar en un 25%, correspondiente a su esposa y sus dos menores hijos bajo el amparo del Decreto 1161 de 2014, lo cierto era, que dados los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 era viable concluir que el demandante se encontraba amparado bajo los efectos de dicha declaratoria y por ende era beneficiario de la reviviscencia i del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En orden a lo anterior, se decretó la nulidad del acto administrativo que denegó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos solicitados en la demanda, ordenándose el reconocimiento y pago de la referida prestación conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 13 de marzo de 2013, fecha en que el demandante contrajo matrimonio, descontándose de dicho valor las sumas que ya fueron canceladas al demandante, como quiera que al señor Suaza Martínez, a partir de la vigencia

13 de marzo de 2013, fecha en que el demandante contrajo matrimonio, descontándose de dicho valor las sumas que ya fueron canceladas al demandante, como quiera que al señor Suaza Martínez, a partir de la vigencia del Decreto 1661 de 2014, se le había reconocido la referida prestación en los términos aludidos en este último Decreto; igualmente se indicó, que por efectos de la prescripción el pago ordenado deberá realizarse a partir del 18 de julio de 2014.

5.- El recurso de apelación5

Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando sea revocada en lo desfavorable.

En relación con el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos establecidos en el a rtículo 11 del Decreto 1794 de 2000, señaló que el demandante no tenía derecho a dicho reconocimiento , pues indicó que éste había contraído matrimonio civil el 15 de marzo de 2013, pero nunca había informado a dicha entidad el cambio de estado civil, allegando los documentos soportes de acuerdo a la reglamentación vigente, pues con dicha información es que la entidad accionada procede a reconocer el subsidio familiar ; así mismo señaló que sólo después de que el señor Suaza Martínez puso en conocimiento su estado civil , la accionada consolid ó su situación mediante acto administrativo, reconociéndole y pagándole el subsidio familiar conforme lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Aseveró que al Declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el

acto administrativo, reconociéndole y pagándole el subsidio familiar conforme lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

Aseveró que al Declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se presentaron dos consecuencias inmediatas: i) de un lado, que el acto derogado cobró nueva vigencia, y 2) de otro, que la situación jurídica del actor ya se encontraba

5 Ver Expte Juzgado -Archivo 9consolidada a través del Decreto 1661 de 2014, como quiera que para la fecha que puso en conocimiento su cambio de estado civil ya se encontraba vigente este último Decreto.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 18 de noviembre de 2021 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr tra slado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia.

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado proferida el pasado 29 de junio del año 2021 por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si acertó el Juzgado de instancia al sentenciar que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1661 de 2014.

Igualmente, resulta pertinente señalar , que en el medio de control invocado por el demandante, se pretendía el reconocimiento y pago de dos prestaciones diferentes, una relacionada con el subsidio familiar, y la otra, con el reajuste salarial en un porcentaje del 20%, sin embargo, esta Colegiatura sólo abordara lo concerniente al tema del subsidio familiar, el cual fue objeto de apelación por parte de la accionada, sin que haga necesario el análisis del aludido reajuste salarial, pues el mismo no fue objeto de inconformidad alguna por parte del accionante, pese a la negación de dicha pretensión en la sentencia de primera instancia materia de esta impugnación.

3. Marco Normativo y jurisprudencial.

3.1. Del subsidio familiar.

En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así

6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las

lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así

6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente."

La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así:

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Luego, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del

compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesionalpor este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militare s a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

El H. Consejo de Estado, mediante sentencia expedida el 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares

Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vig encia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no

1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad ciertade consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la pres tación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entra da en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el

Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entra da en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inapl icado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo s e reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares

(---)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se

presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo ac usado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran po dido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe