TA TOL - 73001-33-33-008-2020-00227-01-(19-01-2023)

Ibagué, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO

Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-008-2020-00227-01

00508-2022

Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: EDINSSON CORTES BONILLA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 1 53 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué el día 3 1 de marzo de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas 1

.

“1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo emitido como consecuencia del derecho de petición elevado ante el Ejército Nacional el 25 de enero de 2019 (sic)

2. Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el

número radicado No. a) 20193110234701: MDN COGFMCOEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de febrero de 2019, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante.

Referente al reconocimiento del 20% del sueldo básico.

1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del Decreto 1794 del 14 septiembre del año 2000 (parcial) el cual edifica la

siguiente afirmación:

“--- Los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario …”

2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-, reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla, aumentado el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula; 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho correspondan. Lo

1 Ver archivo 5fls 5-6anterior desde el 09 de septiembre de 2003, fecha en que el Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla ingresó a las fuerzas militares.

3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla,

Defensa NacionalEjército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60% y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho correspondan. Lo anterior desde el 09 de septiembre de 2003, fecha en que el Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla ingresó a las fuerzas militares.

Referente a la liquidación del subsidio familiar

1Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, del Decreto 1161 de 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo.

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo

por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el Soldado Profesional o el Infante de Marina Profesional por este concepto podrá recibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo: El subsidio familiar previsto en este artículo en ningún caso podrá sobrepasar el 26 por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. (Negrillas y subrayas. aparte lateral del cual se solicita inaplicación).

4. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-, reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre del 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. Lo anterior desde el 09 de septiembre de 2003, fecha en que el Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla ingresó a las fuerzas militares.

Generales:

1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los

Soldado Profesional Edison Cortes Bonilla ingresó a las fuerzas militares.

Generales:

1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

2. Que se reconozca la personería correspondiente”.

2. Fundamentos fácticos.2

2 Ver archivo 5 .fls 6-7Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante relacionó los siguientes:

1. El señor Edison Cortes Bonilla, luego de finiquitar el correspondiente curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2003, ostentando la categoría de Soldado Profesional.

2. El señor Edison Cortes Bonilla, desde el año 2008 está casado con la señora Mayra Alejandra García Ramírez y tienen un hijo , Adrián Ricardo

Cortes García.

3. Mediante petición radicada el pasado 25 de enero de 2019, el demandante solicitó: i) la reliquidación salarial, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesionales que perciben a título de sueldo básico 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%; i i) La reliquidación del subsidio familiar, al considerar que debí a aplicarse lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

4. Mediante oficio No 20193110234701:MDN COGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de febrero de 2019, se resolvió negativamente la petición de reajuste del 20% del sueldo Básico.

5. Indicó que, frente a la petición de reajuste del subsidi o familiar, la entidad accionada no dio respuesta.

3.- Contestación de la demanda3.

Dentro de termino legal conferido, la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al indicar que los actos administrativos atacados gozaban de presunción de legalidad y que, además a la fecha de expedición de los mismos la accionada dio aplicación a las normas que se encontraban vigentes.

Precisó que el demandante no había ostentado la calidad de Soldado Voluntario, toda vez que su ingreso a la institución castrense se llevó a cabo en el 2004, en vigencia de los Decretos1793 y 1794 de 2000, es decir, que ingresó directamente como Soldado Profesional, por lo cual los actos enjuiciados carecían de sustento factico, jurídico y probatorio.

En relación con la reliquidación de subsidio familiar indicó que el demandante se le reconoció dicha prestación conforme a las normas aplicables, por cuanto se vinculó al Ejército en calidad de Soldado Profesional el 09 de septiembre de 2003 y el 15 de noviembre de 2008 contrajo matrimonio y sólo ha sta el 2014 el actor puso en conocimiento su nuevo estado civil; así mismo señal ó, que a pesar de

y el 15 de noviembre de 2008 contrajo matrimonio y sólo ha sta el 2014 el actor puso en conocimiento su nuevo estado civil; así mismo señal ó, que a pesar de que el accionante cambió su estado civil en el año 2008, la notificación de dicho cambio solo tuvo lugar en el 2014 y no sería razonable trasladar a la accionada la carga de dicho reconocimiento de manera oficiosa.

Precisó que el reconocimiento del subsidio familiar no sólo estaba supe ditado al cambio de estado civil, sino al deber de informarlo a la ent idad castrense, pues sólo a partir de dicho momento tiene efectos dicho reconocimiento, en tal sentido señaló que, para la fecha de radicación de la solicitud, la norma que se encontraba vigente era el Decreto 1161 de 2014 y conforme a ella se ordenó el reconocimiento del citado subsidio; igualmente expresó que no estaba acredit ado que en la vigencia del Decreto 1794 de 2000 se hubiese consolidado la situación jurídica

3 Ver Archivo 13del actor, pues como se encontraba probado en el proceso el a ctor contrajo matrimonio en el año 2008.

4.- La sentencia apelada.4

Lo es la proferida el 31 de marzo de 2021 por el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Aseveró que el señor Edisson Cortes Bonilla se vinculó por primera vez como Soldado Profesional el 09 de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad al 01 de enero de 2001, por lo que su situación salarial no po día regirse por lo

Aseveró que el señor Edisson Cortes Bonilla se vinculó por primera vez como Soldado Profesional el 09 de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad al 01 de enero de 2001, por lo que su situación salarial no po día regirse por lo contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 dado que no cumplía con los presupuestos normativos de transición establecidos en dicha disposición.

Precisó que ante una petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, por quien no demostrara que ingresó a las filas del Ejército Nacional en calidad de Soldado Voluntario antes del 30 de diciembre del año 2000, como en el sub examine , lo procedente era su negación, en tanto no se estaba menoscabando ningún derecho adquirido, pues la situación sala rial de los Soldados Profesionales que se vincularon por primera vez luego de la expedición de Decreto 1793 de 2000 , corresponde a un mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

Respecto del reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, señaló que en atención a la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se tornaba procedente el reconocimiento y pago a favor del SLP Edilson Cortes Bonilla del subsidio familiar previsto en el artículo11 del Decreto 1794 de 2000, desde l a fecha en que su matrimonio religioso se hizo oponible a terceros, es decir, desde el 31 de julio de 2009.

Sostuvo que conforme a las probanzas allegadas al expediente , el demandante ya contaba con el reconocimiento del subsidio familiar, correspondiente al 23% de

matrimonio religioso se hizo oponible a terceros, es decir, desde el 31 de julio de 2009.

Sostuvo que conforme a las probanzas allegadas al expediente , el demandante ya contaba con el reconocimiento del subsidio familiar, correspondiente al 23% de su sueldo básico, reconocimiento este que se hizo bajo el amparo de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, sin embargo, indicó que tenien do en cuenta los efectos de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del citado Decreto 3770 de 2009, el demandante era beneficiario de la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; en tal razón, ordenó de reconocimiento del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el multicitado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 a partir del registro del matrimonio de demandante.

Finalmente, señaló que el actor había presentado la recla mación administrativa bajo el amparo de la norma anterior el 25 de enero de 2019, indicando así que era lógico que había operado el fenómeno de la prescripción en relación con los reajustes que fueron causados y no reclamados con anterioridad a 25 de enero de 2016.

5.- El recurso de apelación5

Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque lo relacionado con el reconocimiento de subsidio familiar.

Refirió que estaba demostrado en el proceso que el demandante había cambiado de estado civil el 31 de julio de 2009, sin embargo, la en tidad accionada tuvo

4 Ver archivo 29

relacionado con el reconocimiento de subsidio familiar.

Refirió que estaba demostrado en el proceso que el demandante había cambiado de estado civil el 31 de julio de 2009, sin embargo, la en tidad accionada tuvo

4 Ver archivo 29 5 Ver Archivo 33conocimiento de tal hecho sólo hasta el año 2014, es decir, que el actor antes de la citada fecha no había informado dicho cambio, allega ndo los documentes soportes del mismo, ya que es con dicha información que la accionada procede a reconocimiento y pago del subsidio.

Precisó que no resultaba lógico ni razonable trasladar a la accionada el reconocimiento de dicho factor de manera oficiosa, pues tal obligación le compete única y exclusivamente al interesado, pues de lo contrario implicaría una intrusión por parte de la accionada en la privacidad de sus efectivos.

Sostuvo que por haberse declarado la nulidad de Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, surgieron dos consecuencias inmediatas, la primera, que el acto derogado co bró de nuevo vigencia, y la segunda, que la situación jurídica del acto r, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar ya se encontraba consolid ada a través del Decreto 1161 de 2014, interregno en el que éste puso en conocimiento de la accionada el cambio de estado civil y en el cual se enco ntraba vigente el precitado decreto, el cual permanece en vigor desde su entrad a en vigencia, ya que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.

Refirió que el acto demandado se ajustaba a la normatividad legal, ya que no

precitado decreto, el cual permanece en vigor desde su entrad a en vigencia, ya que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.

Refirió que el acto demandado se ajustaba a la normatividad legal, ya que no existía fundamentos de hecho ni de derecho que permitieran modificar, corregir o aclarar las decisiones del ente militar, por lo cual solicitó revocar la providencia de primera instancia y en consecuencia desestimar las pretensiones de la demanda.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 12 de agosto de 2022 se admitió el recurso int erpuesto por la apoderada judicial de la accionada sin que ninguno de lo s sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia.

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Octa vo Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por lo s jueces administrativos.

2.- Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si el accionante tiene de recho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad

Corresponde a la Sala determinar, si el accionante tiene de recho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1661 de 2014.

3. Marco Normativo y jurisprudencial.

3.1. Del subsidio familiar.En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así:

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma cita da en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 179 4 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún

6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún

Fuerzas Militares.caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”.

3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reg lamentaba el

declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reg lamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Prof esionales de las Fuerzas Militares

Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un

encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos decarácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

(...)

fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

(...)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad

hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

(…)

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad

objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales co