TA TOL - 73001-33-33-009-2013-00757-01-(03-10-2024)

Ibagué, tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2.024)

Radicación Nº.:

73001-33-33-009-2013-00757-01

Número Interno: 1623-2023

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA Y OTROS

Demandado:

Tema:

HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DEL

ESPINAL Y OTROS

Falla Médica

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede la Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E DEL ESPINAL en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segu ndo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el pasado 11 de octubre de 2023 , mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Pretensiones (Pg. 76 Cdo ppal I):

“(…)

PRIMERA: Se DECLARE que el Departamento del Tolima - Secretaría de Salud del Tolima, la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y la Caja de Previsión social de Comunicaciones EPS-S son administrativamente responsables de todos los perjuicios materiales e inmateriales, ocasionados a los demandantes, con motivo de la falla del servicio que originó la pérdida de la visión por el ojo dere cho del señor

Dagoberto Cuellar Urueña.

inmateriales, ocasionados a los demandantes, con motivo de la falla del servicio que originó la pérdida de la visión por el ojo dere cho del señor Dagoberto Cuellar Urueña.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE al Departamento del Tolima - Secretaría de Salud del Tolima, la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal y la Caj a de Previsión Social de Comunicaciones, a pagar a los demandantes o a quien represente sus derechos, como reparación o indemnización del daño ocasionado, todos los perjuicios de orden material e inmaterial, según la liquidación que se presenta razonadamente en esta demanda, o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

TERCERA: La condena respectiva se deberá pagar actualizada, tal y como lo ha definido la jurisprudencia patria, y de conformid ad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor o al por mayor, certificados por el D.A.N.E.Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023)

Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 2 de 22

CUARTA: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia, en el término previsto en el inciso 2o del artículo 192 del

CPACA.

QUINTA: Que se ordene la expedición de copias de la sentencia para su cumplimiento, con destino a las partes, disponiendo que éstas me sean entregadas como apoderado judicial de los demandantes.

SEXTA: Condenaren costas a las entidades demandadas.

su cumplimiento, con destino a las partes, disponiendo que éstas me sean entregadas como apoderado judicial de los demandantes.

SEXTA: Condenaren costas a las entidades demandadas.

(…)”

2. Fundamentos fácticos (pgs.76-78 Cdo Ppal I):

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la p arte accionante expuso los hechos relevantes que se sintetizan así:

1. El señor Dagoberto Cuellar acudió el día 22 de septiembre de 2011 a la I.P.S Centro de Salud San Pedro de FlandesTolima, en su co ndición de afiliado al Régimen de Seguridad Social Subsidiado CAPRECOM EPS-S, con motivo de consulta, visión con nubosidad y dificultad p ara ver, diagnosticándosele catarata H 261, y siendo remitido a consu lta por especialista en Oftalmología.

2. Atendiendo la remisión al Hospital San Rafael del Espinal , el señor Dagoberto Cuellar el 22 de septiembre de 2011, solicitó l a consulta con la especialidad de oftalmología, la cual fue agendada para el 22 de noviembre de 2011.

3. El 22 de noviembre, el señor Cuellar fue atendido por la especialidad de oftalmología, en el Hospital San Rafael del Espinal, sie ndo remitido para valoración por retinología prioritaria.

4. Ese mismo día solicita el servicio al Hospital San Rafael del Espinal, quien refiere no tener convenio.

5. El señor Dagoberto Cuellar interpone acción de tutela procu rando el amparo de sus derechos fundamentales, solicitando se ordenara la

4. Ese mismo día solicita el servicio al Hospital San Rafael del Espinal, quien refiere no tener convenio.

5. El señor Dagoberto Cuellar interpone acción de tutela procu rando el amparo de sus derechos fundamentales, solicitando se ordenara la valoración por retinología, la cual le corresponde por reparto al Juzgado Cuarto Civil Municipal del Espinal, quien el 3 de mayo d e 2012, profiere sentencia conminando a Caprecom EPSS a autorizar la valoración por retinologia prioritaria al señor Cuellar.

6. El 14 de mayo de 2012, finalmente el señor Dagoberto es valorado por el retinólogo Doctor Rafael Rodríguez, quien le diagnosticó el desprendimiento de retina y perdida de la visión de su ojo derecho.

7. La pérdida de la visión del señor Dagoberto Cuellar por su ojo derecho se produjo como consecuencia de haber confluido, por una parte, la demora (2 meses) en ser autorizada la consulta por oftalmología; segundo, la demora en la autorización de la consulta o valoración por retinolog ía (6 meses) y tercero, el tardío diagnóstico (desprendimiento de retina ojo derecho), pese a la clara sintomatología.

3.- Contestación de la demanda

3.1 Hospital San Rafael E.S.E del EspinalTOLIMA (Págs. 122-127 Cdo Ppal I).Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 3 de 22

Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 3 de 22

La entidad accionada contestó el líbelo introductorio, opo niéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Precisó que, a pesar de que el otorgamiento de una cita médica en cuan to el tiempo, hace parte de la disponibilidad de citas que tenga para ese momento la IPS con el usuario, no está probado en el proceso, que el Hospital San Rafael ESE del Espinal, haya tardado dos (2) meses para el otorgamiento de una cita, sin embargo, en gracia de discusión, y presumiendo que fuere cierta esa situ ación, el usuario podía elegir en la red de servicios públicos, la IPS que se a justara a sus requerimientos.

Aclaró que el Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, es una institución prestadora de servicios de primer y segundo nivel de atención en salud a la población del municipio, y por dicha razón no se ofrece el servicio de retin ología que requirió el accionante DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA.

Indicó que el paciente es un usuario de EPS CAPRECOM, por lo tanto, el examen ordenado debió tramitarse directamente por la Secretaría de Salu d del Tolima, a través del Hospital Federico Lleras Acosta, de conformidad con el artículo 157 de la ley 100 de 1993.

Por último, propuso como excepción, la falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.2 Departamento del Tolima- (págs. 131137 Cdo Ppal I)

la ley 100 de 1993.

Por último, propuso como excepción, la falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.2 Departamento del Tolima- (págs. 131137 Cdo Ppal I)

Señaló que el Departamento del Tolima no es una instituci ón prestadora de servicios de salud, pues ésta se encuentra circunscrita a las INSTI TUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS , por lo que la responsabilidad en los actos médicos desplegados por los galenos de cualquier institución pre stadora de servicios público o privado es responsabilidad propia de dicha Institución y no del ente territorial, pues la controversia nace de la presunta falla en el servicio médico asistencial que es resorte propio del prestador.

Aseveró que el Departamento del Tolima no tiene ninguna injerencia en cuanto al tratamiento dado por la entidad prestadora de salud referen ciada en la demanda, pues estas instituciones no hacen parte del ente territorial sino que por el contrario son autónomas, independientes y constituyen verdaderas personas jurídicas cuyos actos médicos son propias de cada empresa social del Estado, por ende los actos médicos no atan o pueden vincular al Departamento del Tolima por cuanto el ente territorial no es prestador de servicios médicos.

Propuso como medios exceptivos los que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

3.3 CAPRECOM E.P.S-S (pgs. 210-226 Cdo Ppal I)

Manifestó que, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION, no incurrió en ninguna falla en la prestación del servicio médico ni actuó de mala fe, con dolo ni negligencia, al contrario, prestó

Manifestó que, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION, no incurrió en ninguna falla en la prestación del servicio médico ni actuó de mala fe, con dolo ni negligencia, al contrario, prestó los servicios médicos adecuados en el tiempo y medida solicitada por el demandante.

Refirió que lo cuestionado en este proceso es la atención medica oftalmológica y diagnostico dado al señor Dagoberto Cuellar Urueña, por lo cual corresponde a una presunta falla medica del galeno que atendió al demandante al igual que el Hospital San Rafael del Espinal Tolima y Centro de Salud de Flandes, no del asegurador CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION, pues no existe nexo causal.Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 4 de 22

Señaló que la CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION solo se encargó de realizar los trámites administrativos, los cuales realizó oportunamente para la adecuada prestación del servicio médico del señor Dagoberto Cuellar Urueña, y se contrataba con las IPS respectivas para este caso concreto con el Hospital San Rafael del Espinal Tolima y Centro de Salud de Flandes, donde fue atendido en debida forma y por profesionales idóneos que simplemente cumplían con su deber y cumplieron con todos los protocolos médicos en la atención requerida.

Formuló las excepciones las que denominó “ausencia de culpa, “Ausencia de

y por profesionales idóneos que simplemente cumplían con su deber y cumplieron con todos los protocolos médicos en la atención requerida.

Formuló las excepciones las que denominó “ausencia de culpa, “Ausencia de responsabilidad por parte de la caja de previsión social de com unicación CAPRECOM EICE en Liquidación” “Ausencia de falla en el servicio y nexo causal”, “Inexistencia de uno de los presupuestos de la responsabilidad del nexo causal”, “Ausencia de responsabilidad con base en el criterio de la fall a probada” y “la existencia de responsabilidad de acuerdo con la Ley”

4.- La sentencia apelada

El 11 de octubre de 2023 el Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, procedió a dictar sentencia de primer grado, accedi endo parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Inició su estudio del caso concreto en la estructuración de los elementos fundantes de la responsabilidad estatal, así, determinó que la demora en las atenciones médicas con los especialistas permitió que el cuadro clínico del paciente avanzara sin la atención médica especializada necesaria produciendo ello el daño que aquí se encuentra acreditado.

Asimismo, consideró que las pruebas arrimadas al expediente, en especial el dictamen pericial permite concluir que el lamentable desenlace pudo haber sido evitado con un tratamiento médico y fotocoagulación laser, sumando a que de acuerdo con la lex artis, el manejo que se le debió dar al paciente cuando acudi ó al servicio del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal fue a través del servicio de urgencias, es decir, resolutivo en un tiempo de 48 horas.

En virtud de lo anterior, discurrió que se encuentra demostrada la falla en el servicio

al servicio del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal fue a través del servicio de urgencias, es decir, resolutivo en un tiempo de 48 horas.

En virtud de lo anterior, discurrió que se encuentra demostrada la falla en el servicio del Hospital San Rafael del Espinal y CAPRECOM E.P.S, teniendo en cuenta que, esta última, contrariando sus funciones legales y atentando contra el derecho a la salud del usuario, no garantizó ni directa ni indirectamente la atención médica oportuna al señor Dagoberto Cuellar Urueña con los especialistas, principalmente con el retinólogo tanto así que su asegurado se vio en la necesidad de instau rar acción de tutela y es por la intervención del juez constitucional que le fue asignada la cita para el 14 de mayo de 2012, esto es transcurridos 6 meses después de dada la orden médica de prioridad por el oftalmólogo, revisión mé dica que resultó infructuosa como quiera que el daño ya se había originado, perdiendo de esta manera el paciente la oportunidad de recuperarse de manera adecuada de lo que en un principio era una nubosidad visual y que concluyó la mentablemente con un desprendimiento de retina que le ocasionó, como se dijo con anterioridad, en una pérdida de la capacidad laboral del 34.59%, daño que pudo evitarse según el perito Jorge Humberto Medina Montealegre con una atención médica y un procedimiento laser.

En razón a lo anterior, condenó al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y a la E.P.S CAPRECOM -CAPRECOM EN LIQUIDACION, a pagar al señor Dagob erto Cuellar, esposa e hijos por perjuicios morales 60 S.M.L.M.V, a cada uno de ellos y

E.P.S CAPRECOM -CAPRECOM EN LIQUIDACION, a pagar al señor Dagob erto Cuellar, esposa e hijos por perjuicios morales 60 S.M.L.M.V, a cada uno de ellos y 30 S.ML.MV a cada uno de sus hermanos; asimismo, a título de indemnización por daños materiales a favor de Dagoberto Cuellar por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $140.770.425,70 , y por daño a la salud 60

S.M.L.M.V.

5.- El recurso de apelación.Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 5 de 22

5.1. Parte demandada Hospital San Rafael E.P.S del EspinalTolima

Dentro de la oportunidad procesal pertinente, el apoderado judicial del Hospital San Rafel E.S.E del Espinal interpuso recurso de apelación solicitan do la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se declare que no existe responsabilidad del Estado por falla médica.

Sostuvo que el juez de instancia podría tener razón cuando afirma que la demora en la asignación de las citas con las especialidades en oftalmol ogía y retinología generaron el daño antijuridico al señor Dagoberto Cuellar, esto es, la pérdida de su capacidad visual; pero se equivoca al endilgar la responsab ilidad de este daño al Hospital San Rafael E.S.E. de El Espinal, como quiera que, cont rario a lo

capacidad visual; pero se equivoca al endilgar la responsab ilidad de este daño al Hospital San Rafael E.S.E. de El Espinal, como quiera que, cont rario a lo asegurado en el fallo recurrido, la asignación de las citas no es competencia de la entidad a la que represento, por lo tanto, la demora en su autorización no puede ser imputada a esta.

Consideró que también el Juez se equivocó al asegurar que hubo f alla en la prestación del servicio asistencial por parte de la IPS del Espina l, pues, de la prueba pericial con la que el a quo argumenta dicha falla, quedó probado que el diagnóstico errado se emitió en la primera atención del señor Cuellar, es decir, en la atención dada en el Hospital de Flandes el 22 de septiembre de 2011 y no en la atención del 22 de noviembre del mismo año en el Hospital San Rafael.

Alegó que, pese a haber un daño antijuridico en el presente proceso, el mismo no le puede ser imputado al Hospital San Rafael de El Espinal, porque no existe un nexo causal entre la perdida de la visión del señor Cuella r y la atención prestada en esta Entidad hospitalaria. Por lo tanto, no se configuran los elementos que la Ley y la jurisprudencia exigen para la declarar su responsabilidad.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 23 de febrero de 20.24 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Hospital San Rafael E.S.E del EspinalTolima, contra la sentencia del 11 de octubre de 2023, proferida por el Ju zgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y en aplicación al numeral 5º del artículo

la sentencia del 11 de octubre de 2023, proferida por el Ju zgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 d e 2021, ingresó el expediente al Despacho el 22 de marzo de 2.024, para profe rir sentencia, oportunidad en la que las partes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Es competente esta colegiatura para desatar la apelación contra la sentencia proferida el pasado 11 de octubre de 2.023 por el Juzgado Segundo (12º) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si acertó la sentencia impugnada en declarar que las entidades demandadas deben responder patrimonial y administrativamente responsables de los daños y perjuicios reclamados por los demandan tes, como consecuencia de la falla en el servicio de atención médica, que desencadenó en la perdida de la visión del ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar Urueña.Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 6 de 22

4. Tesis que resuelven el caso.

Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 6 de 22

4. Tesis que resuelven el caso.

4.1. Tesis de la parte demandante

Sostuvo que las demandadas son responsables de los daños materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes a título de falla del servicio médico, como consecuencia de la demora en ser autorizada la consulta por oftalmología; la demora en la autorización de la consulta o valoración por re tinología y el tardío diagnóstico de lo que afectaba la visión (desprendimiento de retina), situación que conllevó a que el señor Dagoberto Cuellar Urueña perdiera l a visión del ojo derecho.

4.2. Tesis de la parte demandada

4.2.1–CAPRECOM E.P.S. hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO

Consideró que la presunta falla medica debe ser endilgada al galeno que atendió al demandante al igual que al Hospital San Rafael del Espinal -Tolima y Centro de Salud de Flandes, no al asegurador CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM EICE EN LIQUIDACION, pues no existe nexo causal, pues solo se encargó de realizar los trámites administrativ os, los cuales ejecutó oportunamente para la adecuada prestación del servicio médico del señor Dagoberto Cuellar Urueña.

4.2.2 Hospital San Rafael E.S.E del EspinalTolima

Aseveró que no está probado en el proceso, que el Hospital San Rafa el ESE del Espinal, haya tardado dos (2) meses para el otorgamiento de una cita, y de ser así,

4.2.2 Hospital San Rafael E.S.E del EspinalTolima

Aseveró que no está probado en el proceso, que el Hospital San Rafa el ESE del Espinal, haya tardado dos (2) meses para el otorgamiento de una cita, y de ser así, el usuario podía elegir en la red de servicios públicos de l a EPS, la IPS que se ajustara a sus requerimientos, asimismo, indicó que al ser un hospital de segundo nivel no ofrece el servicio de retinología que requirió el accionante DAGOBERTO

CUELLAR URUEÑA.

4.2.3 Departamento del Tolima

Aseguró que los hechos endilgados al Departamento del Tolima son hechos ajenos a la administración Departamental, no es una institución prestadora de servicios de salud, por lo que la responsabilidad en los actos médicos de splegados por los galenos de cualquier institución prestadora de servicios es re sponsabilidad propia de dicha Institución y no del ente territorial.

4.3. Tesis del Juzgado de primera instancia.

El a-quo consideró, que debe accederse a las pretensiones de la demanda toda vez que existió una conducta censurable atribuible tanto al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y a quien en su momento fuera CAPRECOM E.P.S, pues la demora en las atenciones médicas con los especialistas permitió qu e el cuadro clínico del paciente avanzara sin la atención médica especia lizada necesaria, produciendo ello la perdida de la visión del ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar Urueña.

En razón a lo anterior, condenó al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales

Urueña.

En razón a lo anterior, condenó al Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADO, a pagar a título de indemnización por perjuicios morales al señor Dagoberto Cuellar, su conyugue e hijos 60 SMLMV a cada uno, y 30 SMLMV a cada uno de sus hermanos; por daño a la salud, 60 SMLMV al favor del señor Dagoberto Cuellar ; a título de indemnización por dañ os materiales, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro la suma de $140.770.425,70.

5. Tesis del Tribunal.Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023)

Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 7 de 22

La Sala considera que efectivamente en el asunto bajo estudio, se configuraron los elementos probatorios que permiten establecer que existió una falta de oportunidad y celeridad en la prestación la de servicio por parte de C APRECOM E.P.S, que condujo a la perdida de la visión del ojo derecho del señor Dagoberto Cuellar.

5.1. Desarrollo de la tesis de la Sala.

5.1.1 La responsabilidad patrimonial del Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le se an imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y se requiere de la concurrencia de varios elementos a saber: (i) el daño antijurídico, (ii) la

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y se requiere de la concurrencia de varios elementos a saber: (i) el daño antijurídico, (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a un órgano del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración.

El Daño Antijurídico es entendido jurisprudencialmente como el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, e n su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destru cción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impue sto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de ju stificación (Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: A lier E. Hernández Enríquez).

De acuerdo a una debida interpretación del artículo 90 Constitucional, el H. Consejo de Estado1 ha enseñado, que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no ti ene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fá ctica y jurídicamente a una autoridad pública. Dicha Tesis fue avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 1993, en donde expresó, que además de cons tatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar

C-333 de 1993, en donde expresó, que además de cons tatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión.

Al referirnos a la imputación jurídica y fáctica, debemos remitirnos a lo explicado por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que considera que “imputar, para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último (...) la imputación del dañ o al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño” (Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M .P: Alier Eduardo Hernández Enríquez).

A partir de la disposición Constitucional señalada, la jurisprudencia y la doctrina contencioso administrativa han desarrollado distintos regímenes de responsabilidad imputables al Estado, como (i) el subjetivo, que se basa en la teoría de la falla del servicio y (ii) el objetivo, que obedece a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder, por un lado, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del régimen del riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas púb licas, caso en el cual

del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del régimen del riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas púb licas, caso en el cual estamos en presencia del régimen del daño especial, por ende, corresponde al Juez analizar los hechos de cada caso concreto y determinar el régi men de responsabilidad aplicable, para resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con los elementos probatorios allegados, aunque el demandante haya

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, de fecha 01 de marzo de 2006.Rad. 73001-33-33-009-2013-00757-01 (Interno1623-2023) Reparación Directa DAGOBERTO CUELLAR URUEÑA y Otros Vs Hospital San Rafael E.S.E del Espinal y Otros Página 8 de 22

encuadrado el contencioso en un título de imputación disímil, pues en acciones de reparación directa, domina el principio de iura novit curia.

De otro lado, en cuanto al nexo de causalidad , nuestro Órgano de Cierre 2 trayendo a colación apartes de la Doctrina Francesa ha conside rado que éste, es el elemento principal en la construcción de la responsabilida d, esto es la determinación de que un hecho es la causa de un daño, pues desde el punto de vista teórico resulta fácil, en criterio de los autores, difere nciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los títulos objetivo y de falla. En tratándose de la falla

vista teórico resulta fácil, en criterio de los autores, difere nciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los títulos objetivo y de falla. En tratándose de la falla del servicio, la relación de causalidad se vincula directamente con la culpa, con la irregularidad o la anormalidad.

5.1.2 Responsabilidad por falla médica.

La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto3, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones pública s en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

De acuerdo con lo anterior, aun en tratándose de la respon sabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico a sistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuació n u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, p or actos médicos o asistenciales, en principio le corresponderá al interesado proba r los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antiju rídico, la imputabilidad a la parte demandada y el nexo de causalidad.

Dicha exigencia legal, en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales ca racterísticas del

Dicha exigencia legal, en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales ca racterísticas del hecho a acreditar, a ella le resulte más fácil aportar los medios de prueba mientras que para el demandante representaría una carga excesiva, como suce de por ejemplo, con las incidencias de los procedimientos quirúrgicos, que se adelantan a puerta cerrada en salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está e n condiciones de enterarse de nada de lo que allí suceda.

Por otra parte, también ha reiterado la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el nexo causal entre el daño y la actividad de la Administ ración debe aparecer acreditado, puesto que el mismo no se presume, aunque en recono cimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueba, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrado s y que resultan de difícil comprensión y demostración por parte del interesado, se admite para ello “...que la demostración de la causalidad se realice de maner a indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten e structurar ese elemento de la obligación de indemnizar”4.

Por lo tanto e