TA TOL - 73001-33-33-009-2014-00014-01-(28-02-2019)

\9>C1 2a. Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Petia

Contra: Municipio de Dolores - Tollina

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA lbagué, veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

RADICACIÓN:•

N° INTERNO:

ACCIÓN:

DEMANDANTE:

DEMANDADO: REFERENCIA: 73001-33-33-009-2014-00014-01

01130/2018 Nulidad y Restablecimiento Rosalba Torres Peña Municipio de Dolores - Tolima Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 31 de julio del 2018, proferida por. el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuitp Judicial de Ibagué, dentro del proceso promovido por Rosalba Torres Peña contra el Municipio de Dolores - Tolima, que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES.

LA DEMANDA.

La señora Rosalba Torres Peña mediante representante judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende se declare la nulidad del Decreto No. 033 del 31 de mayo del 2013, expedido por la alcaldía del municipio de Dolores, mediante el cual se declaró su insubsistencia del cargo de Secretaria de Hacienda y Tesorería nivel central código 020 grado 002 a partir del 31 de mayo del

2013. De igual manera solicita la nulidad de la Resolución No. 412 del 6 de

Dolores, mediante el cual se declaró su insubsistencia del cargo de Secretaria de Hacienda y Tesorería nivel central código 020 grado 002 a partir del 31 de mayo del

2013. De igual manera solicita la nulidad de la Resolución No. 412 del 6 de septiembre del 2013 que confirmó su retiro.

Que en consecuencia de la anterior se liquide y paguen los salarios y prestaciones sociales causadas desde la fecha de su retiro (31 de mayo del 2013) hasta cuando se disponga su reincorporación en el cargo de Secretaria de Hacienda y TesoreríaNivel Central Código 020 grado 002 o en otro de mayor jerarquía o en efecto la indemnización compensatoria. Solicita el reconocimiento y pago del ajuste del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, tomando como base la variación del índice del precio al consumidor (I.P.C.). Que la alcaldía del municipio de Dolores - Tolima cumpla el fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del C.C.A. Como sustrato factico, las suplicas formuladas admiten el siguiente resumen de Página 1 de 162a Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Peña

Contra: Municipio de Dolores - Tolima HECHOS Se narra que la señora Rosalba Torres Peña laboró en la alcaldía de dolores desde el 11 de julio del 2008 hasta el 7 de junio del 2013, siendo su último cargo de Secretaria de Hacienda y Tesorería Nivel Central Código 020 Grado 002, siendo su último sueldo de $2.323.029.

11 de julio del 2008 hasta el 7 de junio del 2013, siendo su último cargo de Secretaria de Hacienda y Tesorería Nivel Central Código 020 Grado 002, siendo su último sueldo de $2.323.029. Señala que fue desvinculada de la planta de personal de la alcaldía mediante Decreto 033 del 31 de mayo del 2013. Posteriormente presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 412 del 6 de septiembre del 2013, mediante el cual se confirmó su desvinculación Concluye manifestando que, a la fecha de su retiro, no se le había reconocido la pensión. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se señalan las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 3, 6, 23, 25, 48, 53, 123, 125, 150, 209, 229 de la Constitución Nacional, artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968, decreto 1575 de 1998, ley 443 de 1998, Decreto 1572 de 1998, artículo 12 de la ley 790 de 2003 y Decreto 190 del 2003. Señala que los actos administrativos demandados desconocieron los derechos de la señora Rosalba Torres Peña, pues si bien el cargo era de libre nombramiento, esta insubsistencia debía estar soportada en la deficiencia de la funcionaria en la labor para la cual fue contratada, hecho que no fue manifestado por la entidad demandada, existiendo una desviación de poder, es decir violación de la ley, ya que la potestad administrativa se encuentra sometida a los principios de

para la cual fue contratada, hecho que no fue manifestado por la entidad demandada, existiendo una desviación de poder, es decir violación de la ley, ya que la potestad administrativa se encuentra sometida a los principios de mensurabilidad, es decir que en ningún caso la potestad puede convertirse en un poder indefinido o ilimitado. Afirman que a la señora Rosalba Torres Peña se le vulneraron sus derechos al trabajo y seguridad social, ya que no se tuvo en cuenta que la demandante esta próxima a pensionarse y máxime cuando los documentos que obran en su hoja de vida, como el registro civil, dan cuenta de la edad, por lo tanto no es óbice para aducir en el acto administrativo, que desconocían que está próxima a cumplir la edad para acceder a la prestación económica, al igual que no hubo motivación alguna o reporte en la hoja de vida de llamados de atención, pues las funciones asignadas a la demandante, las cumplió a cabalidad, lo cual acredita y un acto de desviación de poder, pue son se desconoce que era de libre nombramiento y remoción, pero la ley sienta los parámetros dentro de los cuales la administración debe tomar las decisiones acordes a los lineamientos constitucionales, todo ello tendiente a la prestación de un mejor servicio público, pues la señora Rosalba torres Peña, acredita un título de economista, experiencia en la función encomendada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado de la demanda al Municipio de Dolores - Tolima (fls. 34 y vto.), de conformidad con lo ordenado por auto de fecha 20 de marzo del 2014 (fls. 24 a 28), se tuvo que, la entidad demandada contestó la demanda. El Municipio de Dolores - Tolima.

de conformidad con lo ordenado por auto de fecha 20 de marzo del 2014 (fls. 24 a 28), se tuvo que, la entidad demandada contestó la demanda. El Municipio de Dolores - Tolima. Afirma que el Decreto 033 de 2013 y la Resolución 412 de 2013, fueron dictados por la alcaldía municipal de Dolores - Tolima, conforme a derecho y como consecuencia Página 2 de 16Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Peña Contra: Municipio de Dolores - Tolima de la discrecionalidad que la Constitución, la Ley y la jurisprudencia han reconocido a los nominadores, en el tratamiento de los empleos de libre nombramiento y remoción, y porque la demandante no tenía la condición de prepensionada a que se refiere la ley 790 de 2002, ni tenía ningún fuero, ni situación jurídica, que la convirtiera en inamovible dentro de la administración pública. Concluye manifestando que la señora Rosalba Torres Peña no reúne los requisitos para ser prepensionada, ni menos con derecho a reintegro, por cuanto según se observa en los documentos obrantes en la alcaldía (hoja de vida e historia laboral), no es destinataria de ningún fuero ni condición, que le otorgue estabilidad laboral (fls. 38 a 56). LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante Sentencia de fecha 31 de julio del 2018, que denegó las súplicas de la demanda, por cuanto al exponer el concepto de violación, la parte actora afirmó que la declaratoria de insubsistencia de la señora Rosalba Torres Peña debía estar soportada en la

cuanto al exponer el concepto de violación, la parte actora afirmó que la declaratoria de insubsistencia de la señora Rosalba Torres Peña debía estar soportada en la deficiencia de la funcionaria en el desarrollo de las labores encomendadas, hecho que nunca fue manifestado por la administración municipal de Dolores - Tolima, por lo que los actos administrativos acusados adolecen de desviación de poder en cuanto la potestad administrativa. Señala que en el interrogatorio de parte rendido por la señora Rosalba Torres Peña el día 8 de febrero de 2017 8fls. 52 y 53 del cuaderno No. IV), ésta manifestó expresamente que sólo tuvo una hija (min. 23:02), la cual para la época en que el nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente contaba con 21 arios de edad, es decir, ya no era una menor según lo acredita la copia del registro civil de nacimiento que reposa a folio 26 del cuaderno No. II - expediente administrativo, y adicionalmente, tenía una frutería y cafetería ubicada en el San Andresito de San José en la ciudad de Bogotá, tal como lo relató la misma demandante en la citada diligencia (min. 10:21), motivos por los cuales es posible concluir que para la época de los hechos objeto de la demanda, la hija de la demandante tenía una actividad económica de la cual derivada su sustento por lo que es claro que su manutención no se vio afectada de manera directa con la situación laboral de su madre. Toma dentro de sus argumentos la jurisprudencia' del Honorable Consejo de Estado, referente a las reglas para la aplicación del retén social para los servidores públicos de libre nombramiento y remoción:

Toma dentro de sus argumentos la jurisprudencia' del Honorable Consejo de Estado, referente a las reglas para la aplicación del retén social para los servidores públicos de libre nombramiento y remoción: "a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia del 29 de febrero de 2016, Radicación número: 05001-23-33000-2012-00285-01 (3685-13), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya, Demandado: Instituto para el Desarrollo de Antioquia — IDEA, Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. B\ Página 3 de 16T Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Pena Contra: Municipio de Dolores Tolinia pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más "adecuada a los fines de la norma

De: Rosalba Torres Pena Contra: Municipio de Dolores Tolinia pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más "adecuada a los fines de la norma que la autoriza" y "proporcional a los hechos que le sirven de causa", buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto "pre pensionado", resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez", por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el

correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público.". Informa que para el momento del nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente, ésta contaba con 55 arios de edad, pues nació el 16 de marzo de 1958; sin embargo, no se observa que la demandante hubiese acreditado el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas que acumuló durante su vida laboral, con el fin de acreditar su condición de prepensionada, por lo que en principio la señora Rosalba Torres Peñas no demostró en debida forma estar amparada por el pluricitado beneficio. Afirma a folios 76 a 80 del cuaderno principal del plenario, obra copia de la Resolución No. GNR 185593 del 17 de julio de 2013, por medio de la cual la administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESle reconoció a la señora Rosalba Torres Peña una pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 9 de

administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESle reconoció a la señora Rosalba Torres Peña una pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 9 de julio de 2013, la cual, según lo expresa el mismo acto administrativo, empezó a pagarse en la nómina del mes de agosto de ese mismo ario, lo que quiere decir que la demandante no ostentaba la calidad de prepensionada ni podía aspirar a ese beneficio, por cuanto para el momento en que su nombramiento fue declarado insubsistente, ella ya había consolidado su estatus pensional y de acuerdo con la jurisprudencia transcrita en precedencia, esa sola situación la excluía del grupo protegido. Conforme lo relató la demandante en diligencia de interrogatorio de parte, ella fue separada del cargo de Secretaria de Hacienda y Tesorera del municipio de Dolores - Tolima, a partir del día 7 de junio de 2013, a través de un acto administrativo cuya Página 4 de 16Z' Instancia N/R

\4137.- Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Peña Contra: Municipio de Dolores - Tolima fecha de elaboración era el 30 de mayo de 2013, por lo tanto, como la pensión de vejez le fue reconocida por COLPENSIONES a través de un acto administrativo con fecha 17 de julio de 2013 y dicha prestación fue incluida en nómina en el mes de agosto de esa misma anualidad, no hay duda de que entre el momento de su desvinculación y el momento en que empezó a devengar su pensión transcurrieron menos de tres meses, por lo que en el presente caso no se configuró la violación de

agosto de esa misma anualidad, no hay duda de que entre el momento de su desvinculación y el momento en que empezó a devengar su pensión transcurrieron menos de tres meses, por lo que en el presente caso no se configuró la violación de ningún derecho fundamental de la señora Rosalba Torres Peña, pues tal como lo señala la jurisprudencia invocada en esta providencia, la entidad administradora de pensiones contaba con un 'termino de cuatro meses para efectuar el reconocimiento pensional a la demandante e incluirla en .nómina, término que como se aprecia se cumplió a cabalidad. Concluye manifestando que ninguno de los cargos esbozados por la parte actora para invocar la nulidad de los actos administrativos demandados tuvo vocación de prosperidad, pues tal como puede verse, no se logró demostrar que la decisión de declarar insubsistente su nombramiento hubiese ocasionado un desmejoramiento del servicio o lesionado el interés general; así como tampoco se acreditó que la señora Rosalba Torres Peña ostentara estabilidad laboral reforzada por ser madre de familia o prepensionada, motivos por los cuales habrán de negarse las pretensiones de la demanda. Con base en lo anterior resolvió: "...PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído. SEGUNDO: Condenar en constas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ellos e fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandada, el equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda, como se explicó en ¡aparte motiva de

fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandada, el equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda, como se explicó en ¡aparte motiva de esta providencia. TERCERO: En firme la presente sentencia ARCHRIESE el expediente previa cancelación de su radicación. De otra parte, por Secretaría efectúese la devolución de los dineros consignados por la actora por gastos de proceso, si los hubiere.". (fls. 122 a 130). LA APELACIÓN Afirma que la entidad accionada retiro del servicio a la señora Rosalba Torres Peña sin tener en cuenta el estatus de prepensionada ya que le faltaba menos de un ario para adquirir dicho derecho, vulnerando así su calidad de prepensionada, pues la ley contempla que el funcionario público no se puede retirar del servicio hasta tanto sea incluido en nómina de pensión, cosa que no fue tenida en cuenta por la alcaldía del municipio de Dolores, al igual que la sentencia que se impugna, la cual negó la nulidad y restablecimiento del derecho para el reconocimiento del pago de sus prestaciones salariales causadas y no canceladas por el período transcurrido hasta el reconocimiento de la pensión, aduciendo para ello, el término que contempla el artículo 12 de la ley 790 del 2002, es decir 3 arios contados a partir de la publicación de la citada ley (fls. 140 a 143). TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 29 de octubre del 2018 (fi. 148), se admitió el recurso de apelación; mediante auto de fecha 9 de noviembre siguiente, obrante a folio 157, se ordena correr traslado para que el Ministerio Público emita su concepto y las partes

apelación; mediante auto de fecha 9 de noviembre siguiente, obrante a folio 157, se ordena correr traslado para que el Ministerio Público emita su concepto y las partes presenten sus alegatos de conclusión. Página 5 de 162' Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Pena

Contra: Municipio de Dolores - Tolima ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De la parte demandante.

Señala que la señora Rosalba Torres Pela no había sido pensionada, ni mucho menos había entrado a disfrutar de esta prestación social, de tal suerte no puede decir el juzgador que no tuviese el estatus de prepensionada, cuando cómo se puede observar fue despedida en mayo y la pensión le fue notificada en agosto del mismo año, estuvo sin ingresos para poder sobrevivir varios meses, pues las prestaciones se las pagaron a fin de ario en diciembre. Afirma que no solamente se le violó la condición de prepensionada, sino que después del despido transcurrieron más 'de seis meses para pagar las cesantías, sin que por ello le haya reconocido intereses por la tardanza en el pago de las prestaciones, con lo cual se le causó daños en su patrimonio económico, sin resarcimiento de esos perjuicios al momento de esta acción (fls. 177 a 179). De la parte demandada. Manifiesta la demandante desarrollaba actividades de dirección y confianza dentro de la alcaldía del municipio de Dolores - Tolima, por lo que se trataba de un cargo donde el señor alcalde, podía hacer los movimientos que considerara necesario en procura del beneficio de la administración municipal.

de la alcaldía del municipio de Dolores - Tolima, por lo que se trataba de un cargo donde el señor alcalde, podía hacer los movimientos que considerara necesario en procura del beneficio de la administración municipal. Señala que el artículo 41 de la ley 909 de 2004 establece que el retiro del servicio de quienes estén desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción, se produce por declaratoria de insubsistencia en su nombramiento y en presente caso la señora Rosalba Torres Peña ocupaba el cargo de Secretaria de Hacienda, por lo que el mandatario local tenía la facultad de removerla por tratarse de un cargo de confianza, y las decisiones que se tomaron se hicieron en busca del mejoramiento del servicio, además que se probó que la demandante recibió la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES a través del acto administrativo de fecha 17 de julio de 2013, es decir, que no se violó derecho fundamental alguno (fls. 166 a 171). Agente del Ministerio Publico. No emitió concepto de fondo. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C. de P. A. y de lo C. A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibag-ué. Problema jurídico. Para abordar el caso se plantea el siguiente problema jurídico, ¿En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe precisar si la señora Rosalba Torres Peña, quien fungía como Secretaria de Hacienda y Tesorería,

recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe precisar si la señora Rosalba Torres Peña, quien fungía como Secretaria de Hacienda y Tesorería, Nivel Central, Código 020, Grado 002 del municipio de Dolores, para el momento de su desvinculación ostentaba la calidad de prepensionada o si por el contrario ya se había consolidado el derecho pensional, tal como lo verifico el a quo? Página 6 de 16\561) 2: Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Peña Contra: Municipio de Dolores - Tolima Se trata de establecer, en el fondo del asunto y de conformidad con la apelación interpuesta contra la sentencia de instancia, sobre la legalidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto No. 033 del 31 de mayo del 2013, expedido por la alcaldía del municipio de Dolores, mediante el cual se declaró la insubsistencia de la señora Rosalba Torres Peña del cargo de Secretaria de Hacienda y Tesorería, nivel central, código 020 grado 002, a partir del 31 de mayo del 2013; y la Resolución No. 412 del 6 de septiembre del 2013 que confirmó su retiro. Para resolver el problema jurídico, la Sala abordara la jurisprudencia2 del Honorable Consejo de Estado, relacionada con la declaratoria de insubsistencia de empleados que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción, cuyo estatus pensional se encuentra consolidado. Facultad Discrecional del empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

pensional se encuentra consolidado. Facultad Discrecional del empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: "Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.". La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por

atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección 93", Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia del 29 de febrero del 2016, Radicación número: 05001-23-33000-2012-00285-01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya, Demandado: Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, Acción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Página 7 de 1623 Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-009-2014-00014-01 De: Rosalba Torres Peña Contra: Municipio de Dolores Tolima Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2°, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: "ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (• • .) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.". Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.". Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad3. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado4 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "B", Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia del 20 de agosto del 2015, Radicación número: 25000-23-25000-2010-00254-01 (1847-2012), Actor: Jorge Juan Clavijo Bendeck, Demandado: la Nación