TA TOL - 73001-33-33-009-2018-00008-01-(29-07-2021)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

Ibagué, veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación: No. 73001-33-33-009-2018-00008-01

Interno: 00938 - 2019

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: NELSON CAICEDO GARCÉS

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Asunto: Apelación de sentencia – reintegro.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el día doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué.

I. ANTECEDENTES

El señor NELSON CAICEDO GARCÉS, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL , solicitando las siguientes:

II. DECLARACIONES Y CONDENAS1

“PRIMERA. -Que se decrete la NULIDAD de la Resolución No. 1237 de fecha 5 de Julio de 2017, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por medio de

II. DECLARACIONES Y CONDENAS1

“PRIMERA. -Que se decrete la NULIDAD de la Resolución No. 1237 de fecha 5 de Julio de 2017, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por medio de la cual se SEPARA EN FORMA ABSOLUTA DE LAS FUERZAS MILITARES al señor SV. NELSON CAICEDO GARCES (sic), decisión que fue notificada de manera personal el día 6 de Julio de 2017.

SEGUNDA. -Que c omo consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACION (sic) — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL — EJERCITO (sic) NACIONAL, el reintegro al servicio activo como Suboficial del Ejército Nacional, al señor NELSON CAICEDO GARCES (sic), sin solución de continuidad, de tal forma que conserve el grado, antigüedad y orden de prelación que le correspondía, de acuerdo con el escalafón de Suboficiales, para el momento de su retiro, disponiendo el ascenso a los grados superiores, una vez se reúnan los requisitos reglamentarios, diferentes al tiempo de servicios, con retroactividad a la fecha en que hayan ascendido sus compañeros de curso o promoción.

1 Folio 39-40 del expediente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELSON CAICEDO GARCÉS Vs. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

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Sentencia de segunda instancia Pág. 2

TERCERA. -Que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

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Sentencia de segunda instancia Pág. 2

TERCERA. -Que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, reconozca y pague al señor NELSON CAICEDO GARCES (sic) y/o quien derechos represente, todos los salarios y prestaciones sociales (primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos), dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro.

CUARTA. -Que los anteriores pagos referidos sean ajustados de conformidad con lo ordenado en el inciso 4° del artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTA. -Que se de cumplimiento a la sentenci a, en los términos del artículo 192 del

C.P.A.C.A.”

III. HECHOS Y OMISIONES2

De la lectura de la demanda, la Sala encuentra los siguientes hechos:

“1. El señor NELSON CAICEDO GARCES (sic), ingresó al Ejército Nacional a prestar su servicio militar el 25 de diciembre de 1997.

2. A partir del 1° de Marzo de 1999 ingresó a la Escuela de Suboficiales, ascendiendo al grado de Cabo Segundo el 1° de Marzo de 2000.

3. El último grado ostentado por mi representado fue el de Sargento Viceprimero, el cual se efectuó mediante OAP-EJC 1053 del 19 de Febrero de 2017.

4. Durante su permanencia en la Institución el Suboficial recibió diversas felicitaciones por la capacidad de recolección y análisis de información de aplicación para la

cual se efectuó mediante OAP-EJC 1053 del 19 de Febrero de 2017.

4. Durante su permanencia en la Institución el Suboficial recibió diversas felicitaciones por la capacidad de recolección y análisis de información de aplicación para la inteligencia, cumplimiento de fu nciones y responsabilidades inherentes al cargo, fidelidad, sinceridad, sentido de pertenencia y franqueza para con la institución, superiores y los subordinados, cumplimiento de objetivos propuestos, inducción, capacitación y orientación del personal, apl icación de conocimientos en desarrollo de tareas en beneficio de la fuerza, cumplimiento de funciones y responsabilidades inherentes al cargo, cumplimiento de funciones y responsabilidades inherentes al cargo, conocimiento e idoneidad de las materias que se enseñan (como instructor), por virtudes militares, disposición y actitud hacía la colaboración, condiciones profesionales, disposición y actitud hacía la colaboración, capacidad de dinamismo (pro actividad), cumplimiento de objetivos propuestos, capacida d de dinamismo (pro actividad), entre otras.

5. El Suboficial recibió las siguientes condecoraciones durante su permanencia en

servicio activo: • Medalla Militar al Valor • Medalla por Tiempo de Servicio • Citación Presidencial de la Victoria Militar.

6. Al Suboficial NELSON CAICEDO GARCES (sic), le iniciaron un proceso penal, por el delito de DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DEL PUESTO, el cual se adelantó ante la Justicia Penal Militar y luego de realizada la Corte Marcial por parte del Juzgado de Primera Instancia se profirió sentencia mediante la cual:

"RESUELVE

2 Folio 40-42 del expediente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Primera Instancia se profirió sentencia mediante la cual:

"RESUELVE

2 Folio 40-42 del expediente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELSON CAICEDO GARCÉS Vs. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

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Sentencia de segunda instancia Pág. 3

PRIMERO: CONDENAR al SS. CAICEDO GARCE S (sic) NELSON, (...) RESPONSABLE del delito de DESOBEDIENCIA, a la PENA PR INCIPAL DE SIETE (07) MESES DE P RISION, como autor RESPONSABLE de los delitos militares de DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DEL PUESTO, señalado en el Código Penal Militar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

Sentencia.

SEGUNDO: Téngase como pena cumplida el tiempo que el SS CAICEDO GARCES

(sic) NELSON, ha estado privado de la libertad, es decir siete (7) meses.

TERCERO: Otórguese el beneficio de la LIBERTAD DEFINITIVA, para tal efecto líbrese la boleta de libertad correspondiente ante el Comando del Batallón de

Servicios No. 29.

CUARTO: EJECUTORIADA esta sentencia enviar copias al BIPEB para los trámites administrativos pertinentes.

QUINTO: Contra esta Sentencia procede el recurso de apelación, en caso de no ser apelada la investigación deberá ser enviada al ARCHIVO DEFINITIVO del despacho.

SEXTO: DAR los avisos de ley".

QUINTO: Contra esta Sentencia procede el recurso de apelación, en caso de no ser apelada la investigación deberá ser enviada al ARCHIVO DEFINITIVO del despacho.

SEXTO: DAR los avisos de ley".

7. Esta decisión quedó ejecutoriada el 25 de Julio de 201 2, según consta en la Resolución No. 01237 del 5 de Julio de 2017.

8. Como se puede observar, en la parte del proveído transcrito de la sentencia de primera instancia, el sentenciador no le impuso al Sargento Viceprimero NELSON CAICEDO GARCES (sic), la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública, por cuanto el delito de desobediencia, es un delito contra el servicio cuya pena im puesta no fue superior a dos (2) años de prisión, por lo tanto, el Oficial estaba exonerado de la aplicación de dicha sanción, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley 1407 de 2010 Código Penal Militar, que a la letra

dice:

"ARTÍCULO 51. PENAS ACCESORIAS A LA DE PRISIÓN. La pena de p risión impuesta a los miembros de la Fuerza Pública, implica las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal, SALVO EN DELITOS CONTRA CON EL SERVICIO Y E N AQUELLOS EN QUE LA PENA IMPUESTA NO SEA

SUPERIOR A DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN.

Cuando se trate de delitos culposos sancionados con prisión, no habrá lugar a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública.

SUPERIOR A DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN.

Cuando se trate de delitos culposos sancionados con prisión, no habrá lugar a la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública.

Las demás penas accesorias serón impuestas discrecionalmente por el juez, teniendo en cuenta lo dispuesto en este Código, so bre criterios para fijar la pena ". (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

No obstante lo anterior, el Comandante del Comando de Personal Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS IVAN MORENO OJEDA, mediante Resolución NO 1237 de fecha 5 de Julio de 2017 resolvió separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares al Oficial del Ejército Nacional, señor sargento Viceprimero NELSON CAICEDO GARCES (sic), bajo los siguientes considerandos:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELSON CAICEDO GARCÉS Vs. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

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Sentencia de segunda instancia Pág. 4 “Que dentro del proceso penal adelantado por el Juzgado Octavo de Brigadas, en contra del SV. INF. CAICEDO GARCES NELSON identificado con la cédula de ciudadanía No. 944441047, mediante providencia de fecha 25 de Jul io de 2012, lo condenó a la pena principal de siete (7) meses de prisión como autor del delito de DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DEL PUESTO, sentencia que quedó debidamente ejecutoriada el 25 de julio de 2012, según constancia de ejecutoria,

lo condenó a la pena principal de siete (7) meses de prisión como autor del delito de DESOBEDIENCIA Y ABANDONO DEL PUESTO, sentencia que quedó debidamente ejecutoriada el 25 de julio de 2012, según constancia de ejecutoria, decisión que fue puesta en conocimiento del Comando de Personal el 6 de junio de 2017, mediante radicado interno 2017115209633..

Que el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, dispone que cuando un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, sea condenado a la penal pr incipal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario , será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

(…)

RESUELVE

“PRIMERO. Separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor SV. INF. CAICEDO GARCES (sic) NELSON identificado con la cédula de ciudadanía N° 94441047, orgánico de SEXTA BRIGADA”.

10. EI SV. CAICEDO GARCES (sic) NELSON fue notificado personalmente de l contenido de la Resolución N° 01237 de fecha 5 de Julio de 201 7, por parte del Jefe Administración de Personal Sexta Brigada €, en la fecha 06 de Julio de 2017.

11. Por lo anteriormente expuesto, el acto administrativo de separación absoluta de las Fuerzas Militares del SV. NELSON CAICEDO GARCES (sic), está viciada de nulidad por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y fue falsamente

Fuerzas Militares del SV. NELSON CAICEDO GARCES (sic), está viciada de nulidad por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y fue falsamente motivado.

12. El último lugar en donde el SV. NELSON CAICEDO GARCES (sic), prestó sus servicios fue en la Sexta Brigada del Ejército con sede en la ciudad de Ibagué.

13. Se encuentra agotado el trámite conciliación prejudicial, como presupuesto procesal del presente medio de control.”

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, contestó el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y agregó lo siguiente3:

“La medida de retiro del servicio del demandante fue aplicada de manera puntual tanto en su forma, pues como se indica en la resolución N° 1237 del 5 julio de 2017, el retiro del señor SV @ NELSON CAICEDO GARCES se produjo por separación absoluta de las Fuerzas Militares.

Al respecto hago las siguientes manifestaciones.

 El artículo 111 del decreto 1790 de 2000 establece:

3 Folio 62-65 del expediente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELSON CAICEDO GARCÉS Vs. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

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Sentencia de segunda instancia Pág. 5

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Sentencia de segunda instancia Pág. 5 ARTÍCULO 111. SEPARACION ABSOLUTA . <Decreto compilado por el Decreto 2007> Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Milita res sea condenado a la pena princ ipal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

 En el presente asunto los artículos que sirvi eron de soporte al acto acusado prevén que razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio. Su fin no tiene otro que dar cumplimento 0 ejecutar a una orden judicial.

 La desvinculación del actor fue con fundamento en el artículo 111 d el Decreto 1790 de 2.000 por sep aración absoluta de las fuerzas militares al haber sido condenado a la na principal de 07 meses de prisión.

 La fecha en que se profir ió el acto de separ ación del serv icio, no es óbice, para que el actor pretenda su reintegro, puesto que bien se hubiese podido hacer uso de la facultad discrecional. Esta situación por sí misma no vicia de ilegalidad el acto de retiro pues, corno se ha manifestado en numerosas sentencias de nuestro órgano de cierre, la facultad discrecional y el poder disciplinario pueden

de la facultad discrecional. Esta situación por sí misma no vicia de ilegalidad el acto de retiro pues, corno se ha manifestado en numerosas sentencias de nuestro órgano de cierre, la facultad discrecional y el poder disciplinario pueden ejercerse en forma independiente, toda vez la ley faculta para que quien esté aún retirado de la administración pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas.

 La facultad discrecional, consagrada en los artículos 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000 de la cual está investido el Minis tro de Defensa o s u delegado, para retirar del servicio a los oficiales de las Fuerzas Militares de Colombia no puede ser entendida como una decisión sancionatoria. De lo anterior se concluye que de ninguna manera se produjo por parte del ente que represen to una indebida aplicación de la ley, debido a que la facultad discrecional no puede ser desplazada por una investigación disciplinaria y/o penal. pues no resulta excluyente el ejercicio de ambas potestades, a menos que se logre establecer que existe una verdadera relación de causalidad.

 Se predica como medio de defensa judicial, la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro, la cual no fue desvirtuada por el actor, se actuó conforme lo indica la norma.”

V. SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2019, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones impetradas por la parte demandante dentro del presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de

proferida el 12 de julio de 2019, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones impetradas por la parte demandante dentro del presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de conformidad con lo expuesto en el acápite considerativo de esta decisión.

PRIMERO (sic): Declarar probada la excepción de legalidad del acto acusado, propuesta por la demandada, de conformidad con lo aquí resuelto.

TERCERP (sic): Condenar en Costas, al demandante Nelson Caicedo Garces (sic), fijando para ello como agencias en derecho la suma de sesenta mil pesos m/cte. ($60.000.oo), que deberá ser cancelada por aquel a favor de la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional.

4 Folio 170-173 del expediente.

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CUARTO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previo las anotaciones del caso.”

Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró:

“Para el presente asunto, efectuado el escrutinio correspondiente de las diligencias y conforme los parámetros jurídi cos examinados en el sub judice, se arrima a la conclusión de que no le asiste razón a la parte demandante en los pedimentos incoados, en concreto respecto de la predicada ilegalidad del acto administrativo acusado.

conclusión de que no le asiste razón a la parte demandante en los pedimentos incoados, en concreto respecto de la predicada ilegalidad del acto administrativo acusado.

Lo anterior, por cuanto es claro para el Despacho que la definición de la responsabilidad penal, ciertamente no se encuentra aparejada con el ejercicio de la potestad de la administración de la carrera militar, y en tal medida si bien, la norma penal, no consagra en el marco del proceso y la condena penal la pena accesoria de separación absoluta; no menos cierto resulta, que ello no es óbice que impida por parte de la autoridad administrativa el ejercicio de la facultad de separación absoluta contenida en la norma que regula el régimen de carrera militar, por ello se estima válido y constitucionalmente amparado, tal ejercicio de dicha potestad por la autoridad administrativa en la medida que no riñe ni desconoce los fines superiores ni las normas jurídicas que informan el asunto. Bajo esta senda habrán de despacharse de manera negativa los pedimentos demandatorios.”

VI. LA APELACIÓN5

Oportunamente, el apoderado judicial del extremo demandante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 12 de julio de 2019, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos:

“No obstante, en el caso sub examine, el señor NELSON CAICEDO GARCES (sic), fue investigado por el delito de desobediencia, que corresponde a un delito contra el servicio y se condenó a la pena principal de siete (7) meses de prisión; y en la misma, NO SE IMPUSO las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública y la

servicio y se condenó a la pena principal de siete (7) meses de prisión; y en la misma, NO SE IMPUSO las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública y la interdicción de derechos y funciones públicas, dejando claro que “…por principio de favorabilidad y tratarse de un delito contra la disciplina se dará aplicación a lo dispuesto en el Art . 51 de la Ley 1407 de 2010, que indica que: la pena de prisión impuesta a los miembros de la Fuerza Pública, implica las accesorias de separación absoluta de la Fuerza pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la penal principal, SALVO EN DELITOS CONTRA EL SERVICIO Y EN AQUELLOS EN QUE LA PENA IMPUESTA NO SEA

SUPERIOR A DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN”.

Es decir, es clara la norma en determinar que no hay lugar a separar de las Fuerzas Militares al Sr. NELSON CAICEDO GARCES, por cuanto, en este caso, no solo la pena fue inferior a un año, sino que además se trata de un delito contra el servicio, de tal manera que el retiro ordenado en el acto administrativo demandado desbordó los límites conferidos por la norma legal, haciendo una interpretación errónea del artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, por cuanto dicha norma establece la separación absoluta en lo s Oficiales o Suboficiales, condenados a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar u ordinaria, "salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario". Por tanto, el acto administrativo demandado adolece de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse.

por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario". Por tanto, el acto administrativo demandado adolece de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse.

5 Folio 178-181 del expediente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELSON CAICEDO GARCÉS Vs. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

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Sentencia de segunda instancia Pág. 7 Así mismo, quedó plenamente establecido que el acto administrativo adolece de nulidad por falsa motivación, toda vez que en el presente caso el Juez Penal Militar NO LE IMPUSO la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares, al SV. NELSON CAICEDO GARCES (sic), por cuanto se trataba de un delito contra el servicio y la pena fue inferior a 1 año de prisión. Sin embargo, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, resuelve retirar del servicio al suboficial, aduciendo que éste fue condenado a pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar, citando para el efecto el Art. 111 del Decreto 1790 de 2000, sin tener en cuenta lo manifestado por el Juez Penal Mili tar en la sentencia, en donde da alcance a lo previsto en el Art. 51 de la Ley 1407 de 2010, absteniéndose de decretar la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares, por tratarse de un delito contra el servicio, cuya pena es inferior a un año.

Por tanto, no le asiste razón a la señora Juez A -quo, que pretende se aplique

accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares, por tratarse de un delito contra el servicio, cuya pena es inferior a un año.

Por tanto, no le asiste razón a la señora Juez A -quo, que pretende se aplique automáticamente la sanción de separación absoluta de las fuerzas militares, sin tener en cuenta que la norma establece claramente que cuando se trate de delitos contra el servicio y con condena inferior a dos (2) años no se aplicará la misma, tal como lo prevé el Art. 51 de la Ley 1407 de 2010.

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso sub examine, realizar una interpretación como la que hizo la entidad demandada y fue acogida por la señora Juez A-quo, atenta contra el principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la Constitución Política que dispone que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, que la parte demandada al expedir el acto acusado vulneró de manera flagrante el derecho al debido proceso del peticionario por cuanto omitió dar aplicación a lo ordenado en la sentencia, en la medida que dispuso de manera errada separarlo de manera absoluta del cargo cuando en la sentencia se explicó que en ese caso no se ordenaría la pena accesoria, por tratarse de un delito con pena inferior a 2 años y por tratar se de un delito contra el servicio.

Aunado a lo anterior, al dar aplicación de manera automática a la causal de separación del servicio prevista en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000 se desconoce el principio de legalidad o favorabilidad en materia laboral; y

delito contra el servicio.

Aunado a lo anterior, al dar aplicación de manera automática a la causal de separación del servicio prevista en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000 se desconoce el principio de legalidad o favorabilidad en materia laboral; y desconocería el principio de cosa juzgada y/o el principio de non bis in ídem, tomando en cuenta que los hechos que dan origen al retiro del servicio activo ya fueron investigados mediante un proceso penal en el cual se impuso una pena mínima, teniendo en cuenta la conducta y las circunstancias que rodearon la misma, en donde se decidió no imponer la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y por tanto, no había lugar a imponer la separación absoluta de las Fuerzas Militares.”

VII. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte accionante, fue admitido mediante proveído fechado el 15 de agosto de 2019 (fol. 192); posteriormente, en providencia de fecha 29 de agosto de 2019 , se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al procurador judicial para que rindier a su concepto de fondo, derecho del cual no hicieron uso las partes (fls. 195).

Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELSON CAICEDO GARCÉS Vs. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

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VIII. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

1. Precisiones preliminares

1.1. Competencia del Tribunal

En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del CPACA., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto expedido por una entidad pública y por ende, sujeto al derecho administrativo.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pa sibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem.

1.2. Definición del recurso

Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sen tencia de primer grado.

1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sen tencia de primer grado.

1.3. Problema jurídico a resolver

Como fuere anunciado, el problema jurídico se centrará en la verificación de la legalidad del acto administrativo que se acusa por el demandante, y en consecuencia determinar si hay lugar a ordenar el reintegro del actor a la entidad accionada, sin solución de continuidad, en el cargo que venía desempeñando, aunado al reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos prestacionales dejados de percibir, en los términos que lo solicita en la demanda.

2. Análisis sustancial

Del análisis integral de la demanda, se advierte que lo que pretende el accionante es la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1237 de fecha 5 de julio de 2017, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por medio de la cual se SEPARA EN FORMA ABSOLUTA DE LAS FUERZAS MILITARES al señor SV. NELSON CAICEDO GARC ÉS, decisión que fue notificada de manera personal el día 6 de julio de 2017 (fl. 6).

De igual forma, la parte dem andante solicita que se ordene a LA NACIÓ N — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL — EJÉRCITO NACIONAL, se reintegre al servicio activo como Suboficial del Ejército Naciona l, al señor NELSON CAICEDO GARCÉS, sin solución de continuidad, de tal forma que conserve el grado, antigüedad

servicio activo como Suboficial del Ejército Naciona l, al señor NELSON CAICEDO GARCÉS, sin solución de continuidad, de tal forma que conserve el grado, antigüedad y orden de prelación que le correspondía, de acuerdo con el escalafón deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO NELSON CAICEDO GARCÉS Vs. NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

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Sentencia de segunda instancia Pág. 9 Suboficiales, para el momento de su retiro, disponiendo el ascenso a los grados superiores, una vez se r eúnan los requisitos reglamentarios, diferentes al tiempo de servicios, con retroactividad a la fecha en que hayan ascendido sus compañeros de curso o promoción y en consecuencia, el pago de los emolumento salariales dejados de percibir e indemnización de perjuicios inmateriales.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, se hará mención i) a los hechos probados de carácter relevante , ii) al régimen legal y jurisprudencia aplicable a los casos del retiro discrecional, iii) de los cargos de nulidad, y finalmente, iv) se abordará el caso concreto.

2.1. Hechos probados

De conformidad con los elementos de convicción aportados al expediente con el lleno de los requisitos legales y dentro del término legal, la Sala encuentra probados los siguientes hechos de carácter relevante:

• Documentales:

 Resolución No. 01237 del 05 de julio de 2017, emitida por el Comandante del

de los requisitos legales y dentro del término legal, la Sala encuentra probados los siguientes hechos de carácter relevante:

• Documentales:

 Resolución No. 01237 del 05 de julio de 2017, emitida por el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, por medio de la cual se separa de forma absoluta de las fuerzas militares al SV. INF. NELSON CAICEDO GARCÉS (fl. 3).

 Fallo de la Justicia Penal Militar – Corte Marcial – Juzgado de Primera Inst