TA TOL - 73001 33 33 009 2019 00373 01-(28-04-2022)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-009-2019-00373-01

Demandante: Omar de Jesús Álzate Giraldo

Apoderado: Erika Yined Suarez Briñez

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Apoderado: Daniel Alberto Manjarres Diaz Tema: Reliquidación asignación de retiro - subsidio familiar

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTENCEDENTES

1.1. La demanda

El señor Omar de Jesús Álzate Giraldo 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante Casur, para que se acojan las declaraciones y condenas que en los apartados siguientes se precisan.

1.1.1. Pretensiones

Se inaplique por inconstitucional e invonvencionales las siguientes normas: parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, parágrafo del artículo 49 de igual decreto,

1.1.1. Pretensiones

Se inaplique por inconstitucional e invonvencionales las siguientes normas: parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, parágrafo del artículo 49 de igual decreto, parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 de 2012.

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio E -00003201728200-CASUR Id:289064 del 14 de diciembre de 2017, mediante el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación d e la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada reliquidar la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar como partida computable, equivalente al 5% del sueldo básico (correspondiente al primer hijo), con efectos a partir del 30 de julio de 2012, fecha de retiro del servicio.

Se ordene a la demandada el pago de “(…) los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado más la

1 Por intermedio de apoderado.2

indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial.” (sic).

Se disponga que el fallo que ponga fin a este proceso se cumpla en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CCA (sic).

1.1.2. Hechos

En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas:

dispuestos en los artículos 192 y 195 del CCA (sic).

1.1.2. Hechos

En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas:

El señor Omar de Jesús Álzate Giraldo ingresó a la Policía Nacional en el año 1992 en la categoría de agente, luego, en el año 1996 fue homologado al nivel ejecutivo.

El régimen prestacional que regía en su caso era el previsto en el Decreto 1091 de 1995, del cual se advierte que el subsidio familiar no es salario ni se computa como factor del mismo en ningún caso, inclusive en la asignación de retiro.

En su criterio es inconstitucional que el mentado decreto excluya el subsidio familiar como partida computable de liquidación en prestaciones como la asignación de retiro, por eso elevó petición ante Casur reclamando el reajuste de esta última prestación teniendo en cuenta como partida de liquidación el subsidio familiar, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del Oficio E-00003-201728200-CASUR Id: 289064 del 14 de diciembre de 2017.

Actualmente la asignación de retiro se reconoce y paga en un 77% de lo devengado por un intendente de la Policía Nacional en servicio activo, pero sin tenerse en cuenta el subsidio familiar como partida computable de liquidación.

1.2. Contestación de la demanda

Casur a través de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo que el subsidio familiar no es partida computable en la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional beneficiario del régimen prestacional dispuesto en el Decreto 1091 de 1995, el cual

demanda aduciendo que el subsidio familiar no es partida computable en la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional beneficiario del régimen prestacional dispuesto en el Decreto 1091 de 1995, el cual categóricamente establece que tal contraprestación no es salario ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Mencionó que en virtud al mismo decreto el subsidio familiar quedó excluido de l a base de liquidación de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones sociales.

Anotó que la asignación de retiro reconocida al actor se liquidó conforme al estatuto vigente para la fecha en que cesó en el servicio activo, luego, es improcedente determinar el monto de la misma con base en otra norma.

Formuló la excepción que denominó “inexistencia del derecho”.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 26 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos.

Señaló que el acto administrativo de reconocimiento pensional, se fundó en las normas procedentes, las que a su vez cobijan la situación jurídica del actor, dado el cargo que ocupó al interior de la Policía Nacional, y precaviendo en todo caso, que tales n ormas, las que dicho sea de paso no han sido anuladas, con claridad3

previenen sobre la imposibilidad de incluir partidas, prestaciones, auxilios, primas, etc.; distintas a las expresamente enlistadas, y frente a las que dispone que son las únicas a tener e n cuenta para la liquidación de la prestación por retiro que corresponde a los miembros del nivel ejecutivo.

etc.; distintas a las expresamente enlistadas, y frente a las que dispone que son las únicas a tener e n cuenta para la liquidación de la prestación por retiro que corresponde a los miembros del nivel ejecutivo.

Mencionó que los parámetros jurisprudenciales evocados por la parte demandante no resultan de recibo, pues ciertamente aquellos miembros de la Policía Nacional, que optaron voluntariamente por la homologación al nivel ejecutivo, ostentan un régimen prestacional distinto al de los oficiales y suboficiales, y como lo ha sostenido la jurisprudencia, el régimen de los primeros – nivel ejecutivo – ciertamente resulta ser más ventajoso que el de los últimos, pues si bien, existen ciertas prestaciones que se les han retirado, no puede dejarse de lado que otras son ostensiblemente mayores a las de los demás miembros de la Fuerza Pública, y también comprenden prerrogativas privilegiadas.

Coligió que, contrario a lo aludido por el demandante, para el asunto de marras, se estima, no resulta predicable la igualdad, en tanto ciertamente existen dos regímenes distinguidos, disimiles y autónomamente regulados, l o que de suyo desnaturaliza la aplicación de la regla, pues como bien lo dicta la Constitución, tal derecho surge entre iguales.

Expresó que los pedimentos de la demanda carecen de asidero de prosperidad, habida cuenta que la prestación de retiro, se advierte liquidada y reconocida conforme los parámetros legales aplicables y , por ende, el acto administrativo acusado no adolece de vicios que le hagan indigno de legalidad.

1.4. Recurso de apelación

conforme los parámetros legales aplicables y , por ende, el acto administrativo acusado no adolece de vicios que le hagan indigno de legalidad.

1.4. Recurso de apelación

La apoderada de la parte actora manifestó no estar de acuerdo con el fallo de primera instancia por las razones que pasan a exponerse:

“(…) existe una seria falencia por parte del fallador de primera instancia al resolver el caso en cuestión, esto debido a que, tal y como se edificó el libelo inicial, así como en la fijación del litigio, se considera vulnerado el derecho a la igualdad de la familia de mi poderdante.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe recordar este togado que, en los eventos donde se considere presuntamente trasgredido el artículo 13 constitucional, surge la necesidad judicial de aplicar lo que la Corte Constitucional h a denominado “Juicio Integrado de Igualdad”.

Nótese que la sentencia de primera instancia no hace referencia siquiera minúscula a dicha figura, situación extraña ya que, en los alegatos de conclusión se realizó tal aseveración. Lo cual trae consigo una f alta de interpretación judicial, ya que, se repite, es necesario aplicar en el caso bajo examen el juicio constitucional. (…)

(…) uno de los argumentos fuertes utilizados por el A -quo fue la inescindibilidad, por lo cual es necesario observar la calidad de esta figura jurídica, es decir, si estamos frente a un principio o una regla.

Para estos efectos respetuosamente me permito afirmar que la inescindibilidad no se encuentra plasmada en los 380 artículos de la Constitución Política de Colombia del año 1991, pero si está consagrada en el artículo 21 del Código

Para estos efectos respetuosamente me permito afirmar que la inescindibilidad no se encuentra plasmada en los 380 artículos de la Constitución Política de Colombia del año 1991, pero si está consagrada en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo (…)4

Nótese que la fuente de la inescindibilidad es de carácter legal, y teniendo en cuenta que estamos frente a una consecuencia jurídica directa y específica, bajo la estructura normativa trasliterada, no cabe la menor duda que se trata de una regla.

Su señoría, partiendo de lo anterior, se debe tener en cuenta LA EXISTENCIA DE UN SERIO CONFLICTO ENTRE UNA REGLA LEGAL COMO LO ES LA

INESCINDIBILIDAD DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO LOS SON

LA IGUALDAD, FAMILIA E INTERÉS DEL MENOR, ACLARANDO QUE

ESTOS DERECHOS POSEEN UNA DOBLE DIMENSIÓN, PRINCIPIO Y

DERECHO FUNDAMENTAL, YA QUE DE SU ESTRUCTURA NORMATIVA

SE EXTRAE LA GENERALIDAD Y ÁMBITO AMPLIFICADOR.

Su señoría, si descendemos al articulado constitucional, se detecta con suficiente claridad que el complejo jurídico superior no contempla la inescindibilidad como principio, valor, derecho o eje orientador de la constitución, por lo cual su rango indiscutiblemente pertenece a la ley.

Partiendo de lo anterior, y teniendo en cuenta que se solicita la protección de derechos constitucionales, solicito respetuosamente a su señoría aplicar lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Nacional de Colombia (…)

Ahora bien, teniendo en cuenta la sentencia emitida por el A-quo, se manifiesta

derechos constitucionales, solicito respetuosamente a su señoría aplicar lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Nacional de Colombia (…)

Ahora bien, teniendo en cuenta la sentencia emitida por el A-quo, se manifiesta que si bien es cierto la fuente de la inescindibilidad es legal, por vía jurisprudencial se elevó esta figura jurídica a la categoría de principio, por lo cual, con mi debido y acostumbrado respeto anuncio mi completo desacuerdo con tal posición, ya que la función de la Honorable Corte Constitucional, entre otras, es la de interpretar los principios, valores y derechos fundamentales, más no la de erigir preceptos legales a un rango constitucional, más cuando la diferencia entre regla y principio es clara, y no depende de interpretación de la norma sino de la estructura de la misma.

Ahora bien, en el evento que se considere la inescindibilidad como principio, no cabe duda que entonces estaríamos frente a lo que Robert Alexy denomina un caso difícil, toda vez que, existe un choque entre principios constitucionales, para lo cual es necesario aplicar reglas de ponderación en otras palabras, con claridad el eje problemático sería lo siguiente:

¿Qué pesa más, el principio de inescindibilidad o los principios y derechos fundamentales a la igualdad, menor y familia? (…)

Ahora bien, no es de recibo para el suscrito profesional la aseveración lanzada por el despacho cuando anuncia que el régimen salarial de mi poderdante es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, por simple deducción piramidal de la institución es dable manifestar que los oficiales perciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo.

mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional, por simple deducción piramidal de la institución es dable manifestar que los oficiales perciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo.

Sin embargo, tal y como se a dujo en la demanda, es entendible que los oficiales perciban un mejor salario en razón a su carga, funciones y lineamiento institucional, sin embargo, con respecto del subsidio familiar, teniendo en cuenta su finalidad y titularidad, de conformidad con las sentencias T-942 del año 2014 y T -623 del año 2016, no es constitucionalmente valido manifestar que los oficiales deban percibir un mejor subsidio familiar, más cuando LAS FAMILIAS (TITULARES DE LA PREBENDA) son los directamente afectados,5

en caso contrario, se estaría afirmando que el núcleo familiar del oficial merece una mejor y mayor protección por parte del estado que las familias del los miembros del Nivel Ejecutivo, si es así, solicito respetuosamente al despacho aducir los motivos que inspirarían tal situación.

Honorables magistrados, con mi debido y acostumbrado respeto me permito afirmar al honorable despacho que la tesis sostenida por el fallador inicial posee sustento jurídico y jurisprudencial, por lo cual se respeta tal sentido judicial, sin embargo, debo manifestar que la sentencia adolece de un profundo vicio de congruencia procesal, toda vez que, tal y como se detecta de la lectura de la sentencia, la providencia no realiza el debido análisis de los elementos que fueron ampliamente expuestos en el libelo inicial, así mismo, tampoco se edificó un estudio jurisprudencial de las líneas trazadas por el Consejo de Estado y Corte Constitucional.

de la sentencia, la providencia no realiza el debido análisis de los elementos que fueron ampliamente expuestos en el libelo inicial, así mismo, tampoco se edificó un estudio jurisprudencial de las líneas trazadas por el Consejo de Estado y Corte Constitucional.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el A-quo no observó los elementos que componen el Subsidio Familiar en Colombia, y los motivos diferenciadores que inspiran la afirmación que: si bien es cierto es una prestación periódica, se debe tener en cuenta que su esencia y sustancia permiten excluir su análisis con respecto de las demás partidas que hagan parte del salario del trabajador, en especial por su finalidad y ámbito de aplicación. (…)

Respetado Tribunal, téngase en cuenta que el subsidio familiar es un reconocimiento que NO TIENE QUE VER CON LA CATEGORIA, FUNCIONES, INGRESO, JERARQUIA O ELEMENT OS DE LOS UNIFORMADOS, su función exclusiva es la protección de la familia, por lo cual son indiferentes todos estos elementos enunciados por el despacho, resaltando el hecho que el núcleo familiar del trabajador es el titular de la prebenda, subrayo este hecho nuevamente porque el fallador inicial no lo tuvo en cuenta. (…)

También el despacho manifiesta que el ingreso al nivel ejecutivo por parte de mi cliente fue voluntario y teniendo en cuenta ello, quedó sometido a todo el régimen salarial y prestacion al que gobierna dicha categoría policial, por lo cual no puede venir a reclamar derechos que él conocía desde su inicio laboral.

Su señoría, lo anterior desde una óptica legal sería válido, sin embargo, el suscrito profesional considera constitucionalmente reprochable tal

cual no puede venir a reclamar derechos que él conocía desde su inicio laboral.

Su señoría, lo anterior desde una óptica legal sería válido, sin embargo, el suscrito profesional considera constitucionalmente reprochable tal aseveración, por el simple hecho que LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON IRRENUNCIABLES, INHERENTES AL SER HUMANO E INTRANSFERIBLES, es necesario manifestar que, así mi poderdante conociera el sistema laboral que lo iba gober nar, no es admisible afirmar que él debía renunciar a sus derechos fundamentales para pertenecer a la categoría del nivel ejecutivo, es relevante e imperioso entender el conflicto constitucional del presente asunto. (…)

Por otra parte, el despacho conside ró negar las pretensiones de la demanda en consideración a que el Consejo de Estado, mediante sentencia de Unificación del 29 de abril del año 2019, al verificar el sistema prestacional de los soldados profesionales manifestó que, en protección del princip io de sostenibilidad fiscal, solo serán partidas computables para la asignación de retiro las que estén expresamente contempladas en el decreto reglamentario. (…)6

Honorable despacho, esta posición sería loable ya que protege los intereses del estado, sin embargo, la jurisprudencia constitucional (C -258 de 2013) anuncia la imposibilidad de justificarse en la sostenibilidad fiscal para trasgredir derechos fundamentales, así mismo, aduce que dicha figura no es un principio, de igual forma, el parágrafo del ar tículo 334 de la Constitución Política de Colombia anota con suficiente claridad que no es posible limitar o coartar derechos fundamentales en razón a la sostenibilidad fiscal. (…)

de igual forma, el parágrafo del ar tículo 334 de la Constitución Política de Colombia anota con suficiente claridad que no es posible limitar o coartar derechos fundamentales en razón a la sostenibilidad fiscal. (…)

Honorables magistrados, conclusión es: los derechos fundamentales priman y prevalecen sobre el eje orientador constitucional de sostenibilidad fiscal. (…)

El fallador inicial, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el plenario, observa cuál es el salario que percibe mi poderdante, el cual, para la fecha de la presentación d e la demanda era un valor considerable, por ende no es procedente el reconocimiento pretendido a título de subsidio familiar, ya que, tal y como se verifica en la jurisprudencia constitucional y en la Ley 21 de 1982, dicha prebenda es para los trabajadores de menores y medianos ingresos, y desde la óptica del juez, mi poderdante es una persona que no se puede considerar de bajos ingresos.

Su señoría, nótese cómo el fallador inicial emite una aseveración sin fundamento que así lo sustente, es decir, manifie sta que se trata de una persona de ingresos altos sin observar cuál es el criterio que evidencie quién se considera una persona de ingresos altos, eso traduce un defecto sustantivo directo.

En primer término, se podría considerar que sí se trata de una pe rsona de ingresos altos, sin embargo, esto no es cierto desde la óptica jurisprudencial, ya que de conformidad con las sentencias C-1433 del año 2000 y C-1064 del año 2001, providencias que fijaron regla jurisprudencial, donde se manifiesta

ya que de conformidad con las sentencias C-1433 del año 2000 y C-1064 del año 2001, providencias que fijaron regla jurisprudencial, donde se manifiesta que los empleados públicos de ingresos altos son los que superan el promedio ponderado de los salarios de los empleados públicos del sector central colombiano, por el contrario, los que están por debajo de este promedio, se consideran de ingresos bajos.

Su señoría, partiendo de lo anterior, no puede ser discrecionalidad del juez manifestar quién es un empleado de ingresos altos, ya que debe existir prueba de lo anterior para ello, y como en el caso bajo examen no reposa prueba del mismo, es necesario aplicar el principio pro operario, el cual traduce que en el evento que exista duda laboral debe resolverse a favor del trabajador.

Ahora bien, respetado Tribunal, si el subsidio familiar debe reconocerse a los empleados de bajos ingresos, POR QUÉ LOS OFICIALES DE LA POL ICIA NACIONAL PERCIBEN HASTA UN 47% A TÍTULO DE SUBSIDIO FAMILIAR, teniendo en cuenta que son las personas que mejor y mayor salario perciben en la institución, situación verificable en el artículo 1 del decreto 1002 del año 2019. (…)

Ahora bien, el despa cho manifiesta que, si se está en desacuerdo con los decretos que establecen el reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio de control a ejercer para detenta r dicha7

disconformidad, por lo cual es necesario ejercer la acción de nulidad simple ante el Honorable Consejo de Estado con la finalidad que este órgano verifique si las normas contienen vicio alguno.

disconformidad, por lo cual es necesario ejercer la acción de nulidad simple ante el Honorable Consejo de Estado con la finalidad que este órgano verifique si las normas contienen vicio alguno.

Su señoría, con mi debido y acostumbrado respeto me permito manifestar que reprocho la afirmación lanzada por el despacho, ya que, no puede desconocerse el control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces, inclusive de oficio, cuando se observa una presunta vulneración de la Constitución Política de Colombia por parte de una norma de inferior jerarquía. (…)

Efectivamente existen sentencias emitidas por el Honorable Consejo de Estado donde se analizó un tema similar al caso que nos ocupa, sin embargo, es necesario tener en cuenta que la esencia de esa línea jurisprudencial no es aplicable al caso bajo examen (…)

Por lo anterior, surge la necesidad de aplicar el juicio integrado de igualdad bajo criterios de razonabilidad entre las familias de los uniformados de la Policía Nacional, para así identificar si existe transgresión del derecho a la igualdad de la familia de mi poderdante. (…)

Así mismo, es necesario realizar un profundo análisis de la jurisprudencia que rodea la materia, esto de forma integral, es decir, detectando líneas en el tiempo diseñadas por las altas cortes, y observando cuáles limitantes se han impuesto y cuál margen de protección constitucional, de igual forma, verificando cómo la Honorable Corte Constitucional ha estudiado esta prebenda legal. (…)

Su señoría, con tod o respeto le repito, no es capricho de este defensor del sistema constitucional presentar este medio de control, ya que resulta evidente

prebenda legal. (…)

Su señoría, con tod o respeto le repito, no es capricho de este defensor del sistema constitucional presentar este medio de control, ya que resulta evidente la desigualdad injustificada que se presenta en el reconocimiento del subsidio familiar en el sistema laboral de la fue rza pública, es por ello que con todo respeto solicito a su honorable despacho se concedan las suplicas de la demanda. (…)

Se observa que el A -quo condenó en costas a la parte vencida, anotando el cambio legal que refleja la aplicación de un carácter objetivo en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, es necesario manifestar que dentro del proceso la entidad accionada no probó la causación de las costas, por ende, no es aplicable la imposición de las mismas. (…)

Existe una línea ju risprudencial que al unísono predica la imposibilidad de condenar en costas a las partes del litigio cuando no aparezca prueba que convalide la causación de las mismas.”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo8

establecido en el artículo 153 del CPACA , según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y d e las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artíc ulo 328 del CGP, por

recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artíc ulo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso.

2.3. Problemas jurídicos a resolver en segunda instancia

De acuerdo al marco de la apelación, le corresponde a la Sala determinar si resulta procedente con fundamento en el principio de igualdad, ordenar a la entidad demandada reconocer al demandante el subsidio familiar en los mismos términos en que dicho emolumento es reconocido a los demás miembros de la Fuerza Pública y, en consecuencia, reliquidar la asignación de retiro que percibe incluyendo el mencionado subsidio como partida computable para establecer la base de liquidación de la aludida prestación pensional.

Además, deberá dilucidar si era procedente condenar en costas a la parte demandante por resultar vencida en primera instancia.

2.3.1. Tesis de la Sala

Se confirmará la decisión recurrida en razón a que el demandante en su calidad de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar que perciben otros miembros retirados

Se confirmará la decisión recurrida en razón a que el demandante en su calidad de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar que perciben otros miembros retirados de la institución, como los oficiales, suboficiales y agentes, toda vez que atender aquello, contraría el principio de inescindibilidad de la norma, conforme pasa a explicarse.

Adicional a lo anterior, se tiene que aunque el subsidio familiar no repercute en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, como sí sucede en las reconocidas a los agentes, suboficiales y oficiales de la fuerza pública, el Consejo de Estado2 ha concluido que ello no involucra trasgresión de las garantías superiores a la igualdad y la familia, por cuanto ese trato diferenciado está justificado en las funciones y responsabilidad que asumen.

Ahora, como la normativa aplicable sobre la materia (Decreto 4433 de 2004 art. 23), no enlista el subsidio familiar reclamado , pues no es dable su inclusión en la base de liquidación de la asignación de retiro, así haya sido percibida en actividad.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de tutela del cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021), r adicación número: 11001-03-15000-2020-05145-00(Ac), Actor: Higinio Avilez Gutiérrez.9

En cuanto a la disconformidad de que el Juez condenó en costas a la parte demandante pese a que no se acredit ó su causación, se desvirtúa con la revisión

En cuanto a la disconformidad de que el Juez condenó en costas a la parte demandante pese a que no se acredit ó su causación, se desvirtúa con la revisión del expediente en que se advierte que la parte accionada intervino en cada una de las etapas procesales que le correspondía hacerlo, luego, contrario a lo dicho por el recurrente, sí se aprecia la causación de agencias en derecho , ya que la entidad debió constituir apoderado para efectuar defensa técnica frente a la reclamación de un derecho abiertamente carente de sustento legal.

2.4. Análisis de la Sala

2.4.1. Hechos probados

Para la Sala, merece plena credibilidad la documental aportada, en la medida en que fue arrimada al proceso oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada, razón por la cual se itera, tiene pleno valor probatorio. De acuerdo al referido sustento documental, este Juez Plural encuent ra probados los siguientes fundamentos fácticos:

• El señor Omar de Jesús Álzate Giraldo ingresó a la Policía Nacional como agente alumno el 16 de septiembre de 1991 . L uego se incorporó como miembro de la entidad en el nivel de agente, el 01 de mar zo de 199 2.

Posteriormente fue homologado al nivel ejecutivo, al cual perteneció entre el 01 de abril de 1996 hasta el 30 de julio de 2012 (expediente electrónicocarpeta expediente juzgado - archivo 005. ExpedienteAdministrativo - página 3).

• Casur a través de la Resolución 18662 del 06 de noviembre de 2012 le reconoció asignación mensual de retiro equivalente al 77% del sueldo básico

3).

• Casur a través de la Resolución 18662 del 06 de noviembre de 2012 le reconoció asignación mensual de retiro equivalente al 77% del sueldo básico y de las partidas legalmente computables, efectiva a partir del 30 de octubre de 2012 (expediente electrónico - carpeta expediente juzgado - archivo 005.

ExpedienteAdministrativo – páginas 6 a la 7).

• La prestación se liquidó teniendo en cuenta como partidas computables el sueldo básico, la prima de retorno a la experiencia, la prima de navidad, la prima de servi cios, la prima de vacaciones y el subsidio de alimentación

(expediente electrónico - carpeta expediente juzgado - archivo 005. ExpedienteAdministrativo – página 5).

• El 05 de diciembre de 2017 elevó petición ante Casur solicitando el reajuste de su asignación de retiro por inclusión del subsidio familiar (expediente electrónico - carpeta expediente juzgado - archivo 005.

ExpedienteAdministrativo - páginas 24 a la 26).

• A través del Oficio E-00003-20188200-CASUR Id:289064 del 14 de diciembre de 2017 se negó la solicitud anterior , en razón a que el subsidio familiar no está previsto como partida computable de liquidación de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo , en que se retiro el aquí demandante

(expediente electróni