TA TOL - 73001-33-33-009-2022-00050-01-(26-09-2024)

Ibagué, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación Nº.: 73001-33-33-009-2022-00050-01

Número Interno: 2024-0128

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: RICARDO ANDRES TORRES OSPINA y Otros.

Demandado: NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA

NACIONAL-DIRECCION DE SANIDAD

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede la Sala Oral de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, en contra de la sentencia proferida po r el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 15 de noviem bre de 2.023, mediante la cual declaró probada la excepción denominada “inexistencia de perdida de oportunidad”, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Pretensiones :

“1. Se DECLARE administrativa y patrimonialmente responsable a las convocadas por los daños y perjuicios causados por las secuelas tenidas en virtud de la NEGLIGENCIA, FALLA EN EL SERVICIO y FALLA ADMINISTRATIVA por parte de la convocada, al realizar intervención quirúrgica de forma errada, además de NO ordenar y realizar exámenes diagnósticos que permitieran definir un diagnóstico correcto y por ende un tratamiento adecuado para evitar empeorar las secuelas del mandante.

2. Se CONDENE a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios morales

exámenes diagnósticos que permitieran definir un diagnóstico correcto y por ende un tratamiento adecuado para evitar empeorar las secuelas del mandante.

2. Se CONDENE a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios morales en el estimado de 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes o lo que se pruebe a favor de cada uno de los demandantes.

3. Se CONDENE a las demandadas al reconocimiento de perjuicios fisiológicos o de vida de relación causados al señor RICARDO ANDRES TORRES por la pérdida de capacidad laboral causada en virtud de la severidad de las secuelas generadas por la negligencia de la convocada; Por un valor de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes o lo que se pruebe.

4. Se CONDENE a la demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por ocho millones de pesos moneda Mete, o lo que resulte probado a favor de cada uno de los demandantes.

5. Se CONDENE al demandando por el Lucro cesante consolidado y futuro que logre probarse en el presente proceso.”

2. Fundamentos fácticos

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la p arte accionante expuso los hechos relevantes que se sintetizan así:Rad. 73001-33-33-009-2022-00050-01 (Interno0128-2024)

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1. Ricardo Andrés Torres sufrió un accidente de moto en el año 2011, generándole

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1. Ricardo Andrés Torres sufrió un accidente de moto en el año 2011, generándole un trauma de rodilla derecha, practicándose reparo colateral medial con posterior

RMO.

2. En el año 2013 le realizan artroscopia meniscoplastia lateral y se encuentra ruptura parcial de LCA.

3. En enero de 2016 en accidente laboral al rodar por una loma presenta trauma en la misma rodilla en donde le practican RNM que reporta ruptu ra LCA con inestabilidad que anteriormente no tenía.

4. Es intervenido quirúrgicamente el 25 de abril del año 2016, practicándose reconstrucción LCA (Semitendinoso y grácil).

5. El día 15 de octubre de 2019, fue realizada nuevamente cirugía que buscaba la reconstrucción de la lesión de Ligamento Cruzado Anterior de la sinovectomía condroplastia y el retiro de material osteosíntesis, dejando c laro, en dicha historia clínica, la constancia de la reconstrucción de LCA errada y notaria que le realizaron en el año 2016.

6. A la fecha, el señor RICARDO ANDRES OSPINA se encuentra calificado en porcentaje de un 37.95% de pérdida de capacidad laboral.

7. En SANIDAD de la POLICÍA NACIONAL, no le realizaron intervención quirúrgica, ni revisión exhaustiva, así como tampoco le realizaron la reco nstrucción del LCA de forma adecuada, remitiéndolo a su casa para manejo externo por terapias, empeorando su movilidad, debiendo ser intervenido quirú rgicamente en el año

ni revisión exhaustiva, así como tampoco le realizaron la reco nstrucción del LCA de forma adecuada, remitiéndolo a su casa para manejo externo por terapias, empeorando su movilidad, debiendo ser intervenido quirú rgicamente en el año 2019.

8. La demandada se tardó más de 4 meses para efectuar la corrección de la cirugía del año 2016, a pesar de haber presentado múltiples atencion es en las cuales el señor Torres comunicaba su falta de estabilidad y su afectación en la movilidad, la cual era notoria y clara en sus actividades del día a día.

3.- Contestación de la demanda.

3.1 POLICIA NACIONAL

Manifestó que la prestación del servicio médico del señor RICARDO ANDRES TORRES OSPINA, fue en todo momento adecuada, oportuna, diligente y acorde la lex artix.

Precisó que en el caso sub examine el paciente ingresó a la CLINICA NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, que para la época de los hechos hacia part e de la UNION TEMPORAL -UNION SALUD IBAGUE, por lo tanto, es a esta entidad prestadora de servicios, a quien le corresponde demostrar que la atención par a con el paciente o enfermo fue oportuna, diligente y cuidadosamente prestada.

Indicó que en el presente caso no le asiste responsabilidad alguna a la POLICIA NACIONAL toda vez que, en cuanto a su obligación de brind ar la prestación de los servicios de salud tanto al personal afiliado como a sus benefi ciarios, se mantuvo permanentemente a disposición del afiliado todo el servicio médico y hospitalario que requirió en su momento.

Por último, propuso como excepción, la inexistencia de perdida de oportunidad.

4.- La sentencia apelada

permanentemente a disposición del afiliado todo el servicio médico y hospitalario que requirió en su momento.

Por último, propuso como excepción, la inexistencia de perdida de oportunidad.

4.- La sentencia apelada

El 15 de noviembre de 2023 el Juzgado Noveno (9°) Adm inistrativo Oral del Circuito de Ibagué, procedió a dictar sentencia de primer grado, en l a que declaró probada laRad. 73001-33-33-009-2022-00050-01 (Interno0128-2024)

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excepción denominada inexistencia de pérdida de la oportunidad propuesta por la entidad accionada y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Sobre la falla en la prestación del servicio mé dico señaló la juez de instancia que si bien es cierto el 11 de abril de 2019 el ortopedista registró en la historia clínica que la reconstrucción LCA no fue adecuadamente localizada, lo que l levo a que fallara la estabilidad del señor Ricardo, también es cierto que en los antecedentes de dicha valoración no fueron registrados los diferentes traumas qu e el paciente tuvo con posterioridad a la cirugía efectuada el 25 de abril de 2016.

Sumado a lo anterior, precisó la juez de instancia que es extraño que en dicha nota se haya establecido que la intervención quirúrgica condujo a que fallara la estabilidad del paciente, pues fue el accidente padecido en el mes de diciembre de 2018 lo que hizo que el señor T orres comenzara a utilizar muletas, y en las ant eriores valoraciones a

paciente, pues fue el accidente padecido en el mes de diciembre de 2018 lo que hizo que el señor T orres comenzara a utilizar muletas, y en las ant eriores valoraciones a dicho trauma, se registraba mejoría del dolor, sin signos de inestabilidad, por lo que a juicio del juez a quo esta sola anotación en la historia clínica del demandante, no es prueba suficiente para demostrar que la patología del señor Ricard o en su rodilla derecha tiene como causa eficiente la intervención quirúrgica practicada el 25 de abril de 2016.

Agregó que, de conformidad con lo expuesto por el auditor médico, dicho diagnóstico es consecuencia de los múltiples traumas que el paciente ha re cibido en su rodilla derecha realizando diferentes actividades recreativas o laborales, así como de la falta de autocuidado al no seguir las instrucciones médicas indicadas p or los galenos de bajar de peso, no correr, no hacer peso, entre otras.

5.- El Recurso de Apelación

5.1. Parte demandante

Dentro de la oportunidad procesal pertinente el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Refirió que le resulta inaudito cómo el a quo, desconoce lo declarado por el Dr. Diego Fernando Henao, al precisar que el procedimiento se pudo reali zar de otra manera y que al hacerlo de esta forma produjo un desgaste por un mal funcionamiento.

Insistió en que existe un daño imputable a la demandada, consistente en la necesidad de realizar nuevamente la cirugía debido a los múltiples quebran tos de salud, que no

que al hacerlo de esta forma produjo un desgaste por un mal funcionamiento.

Insistió en que existe un daño imputable a la demandada, consistente en la necesidad de realizar nuevamente la cirugía debido a los múltiples quebran tos de salud, que no fueron atendidos desde la primera cirugía.

Señaló que el señor Ricardo Torres recurrió en distintas oportunidades para manifestar su falta de estabilidad y afectación en la movilidad de su pierna, sin ser esto motivación suficiente para que el Servicio de Sanidad de la Policía Nacio nal, brindara la atención en salud oportuna que requería.

Aseveró que las continuas dilataciones en la prestación del servicio denotaro n en la pérdida de la oportunidad o pérdida de chance del señor RICARDO ANDRÉS TORRES

OSPINA

Reiteró que, en el caso concreto, el señor Torres Ospina requería una cirugía que corrigiera su lesión, pero al no realizar de manera adecuada la R econstrucción LCA, este deterioró notablemente su estabilidad en la rodilla, generando así un daño consumado, desencadenando la pérdida de su óptima movilidad.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 8 de abril de 2.024, se admitió el recurso d e apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia del 15 de nov iembre de 2.023 ,Rad. 73001-33-33-009-2022-00050-01 (Interno0128-2024)

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proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué; y en aplicación al numeral 5º del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ingresó el expediente al Despacho el 6 de mayo próximo pasado, para proferir sentencia, termino en el cual la Policía Nacio nal allegó pronunciamiento sobre lo manifestado por la parte apelante, reiterando que en el caso sub examine NO existe falla del servicio por parte de la Policía Nacional ya que ésta brindo permanente a la hoy victima RICARDO ANDRES TORRES OSPINA toda la red hospitalaria que tenía a su disposición para aquella época y en el momento en que lo requirió.

Advirtió que de acuerdo con la historia clínica del señor RICARDO ANDRÉS TORRES OSPINA, se le tuvieron que realizar varias intervenciones quirúrgicas por medio de la red externa, sumado a ello, el paciente presenta múltiples comorbilidades, mismas que incidieron en la lenta y compleja recuperación postoperatoria.

Consideró que es totalmente incoherente pretender resp onsabilizar a la Policía Nacional por una presunta falla en el servicio médico brindado, porque el paciente no ha logrado una total mejoría en su rodilla derecha y se le han tenido que realizar varias intervenciones quirúrgicas, pues ello es desconocer todo el co ntexto médico del paciente, quien con las comorbilidades que presenta, en esp ecial la obesidad, tiene

ha logrado una total mejoría en su rodilla derecha y se le han tenido que realizar varias intervenciones quirúrgicas, pues ello es desconocer todo el co ntexto médico del paciente, quien con las comorbilidades que presenta, en esp ecial la obesidad, tiene dificultad para tener una respuesta que perdure en el tiemp o, a las cirugías que se le practiquen.

Concluyó aseverando que no se configuran los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado, pues no existe nexo causal entre la patología del demandante y la prestación del servi cio militar, por lo que es improcedente la revocatoria de la decisión proferida por el juez A Quo.

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Es competente esta colegiatura para desatar la apelación contra la sentencia proferida el pasado 15 de noviembre de 2.023 por el Juzgado Noven o (9°) Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al defin ir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Policía Nacional, deben o no ser declarados patrimonial y administrativamente responsables de los daños y perjuicios reclamados por los demandant es, como consecuencia de la presunta falla del servicio médico y/o perdida d e la oportunidad que concluyó con la perdida de la capacidad laboral del seño r RICANDO ANRES

TORRES OSPINA.

4. Tesis que resuelven el caso.

consecuencia de la presunta falla del servicio médico y/o perdida d e la oportunidad que concluyó con la perdida de la capacidad laboral del seño r RICANDO ANRES

TORRES OSPINA.

4. Tesis que resuelven el caso.

4.1. Tesis de la Parte Demandante.

Sostuvo que la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Policía Nacional, deben ser declarados patrimonialmente responsable, por los daño s y perjuicios causados por las secuelas tenidas en virtud de la negligencia, falla en el servicio y falla administrativa por parte de l a demandada, al realizar una intervención quirúrgica de forma errada.

4.2. Tesis de la Parte Demandada.

4.2.1. Nación – Policía NacionalRad. 73001-33-33-009-2022-00050-01 (Interno0128-2024)

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Aseguró que no está legitimada en la causa por pasiva como quiera q ue no fue quien dio lugar a la prestación del servicio de salud, por tanto, no se presenta una actuación administrativa que haya generado un daño y un nexo causal, no ex istiendo responsabilidad alguna.

Asimismo, indicó que al señor RICARDO ANDRÉS TORRES OSPINA, se le tuvieron que realizar varias intervenciones quirúrgicas y presenta múlti ples comorbilidades, que incidieron en la lenta y compleja recuperación postoperatoria.

4.3. Tesis del Juzgado de Primera Instancia.

realizar varias intervenciones quirúrgicas y presenta múlti ples comorbilidades, que incidieron en la lenta y compleja recuperación postoperatoria.

4.3. Tesis del Juzgado de Primera Instancia.

El a-quo consideró que la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Policía Nacional, no son administrativa ni patrimonialmente responsables por los daños ocasionados a los demandantes, por lo cual declaró probada la exce pción de inexistencia de perdida de oportunidad propuesta por la dem andada y negó las pretensiones de la demanda.

Indicó la juez de instancia que no se llegó a probar que existiera por parte de la Dirección de Sanidad Policía Nacional una verdadera falla del servicio como la alegada, pues contrario sensu, los elementos de juicio demostraron que, por parte de aquella institución se garantizó al paciente Ricardo Andrés Torres Ospi na una atención oportuna, acorde con los parámetros de la lex artis y que respondía a las necesidades terapéuticas de su patología.

5. Tesis del Tribunal

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la Sala considera que la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Policía Nacional, no pueden ser declarados patrimonialmente responsables de los daño s y perjuicios presuntamente causados a los demandantes ya que no se probó que la patología del señor Ricardo en su rodilla derecha tuviera como causa eficie nte la intervención quirúrgica practicada el 25 de abril de 2016.

6. Desarrollo de la Tesis de la Sala.

6.1. La responsabilidad patrimonial del Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia estab lece que el Estado debe

6. Desarrollo de la Tesis de la Sala.

6.1. La responsabilidad patrimonial del Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia estab lece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades pública s y se requiere de la concurrencia de varios elementos a saber: (i) el daño antijurídico, (ii) la imputabilidad jurídica y fáctica del daño a un órgano del Estado y, (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración.

El Daño Antijurídico es entendido jurisprudencialmente como el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminu ción de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deb er de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación (Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez).

De acuerdo a una debida interpretación del artículo 90 Constitucional, el H. Consejo de Estado1 ha enseñado, que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública. Dicha

existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública. Dicha Tesis fue avalada por la Corte Constitucional en Senten cia C-333 de 1993, en donde expresó, que además de constatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra tivo, Secció0n Tercera, C.P. Dr. Alier Eduardo Herná ndez Enríquez, de fecha 01 de marzo de 2006.Rad. 73001-33-33-009-2022-00050-01 (Interno0128-2024)

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un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión.

Al referirnos a la imputación jurídica y fáctica, debemos remitirnos a lo explicado por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado que considera que “imputar, para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circu nstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabi lidad patrimonial de este último (...) la imputación del daño al Estado depende , en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la condu cta personal del servidor

este último (...) la imputación del daño al Estado depende , en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la condu cta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño” (Sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez).

A partir de la disposición Constitucional señalada, la jurispru dencia y la doctrina contencioso administrativa han desarrollado distintos regímene s de responsabilidad imputables al Estado, como (i) el subjetivo, que se basa en la teoría de la falla del servicio y (ii) el objetivo, que obedece a diferentes situaciones en las cuales la entidad demandada está llamada a responder, por un lado, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, caso en el cual se habla del régimen del riesgo excepcional, y por otro, debido a la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, caso en el cual estamos en presencia del régimen del daño especial, por ende, corresponde al Juez analizar los hechos de cada caso concreto y determinar el régimen de responsabilidad aplicable, para resolver el asunto sometido a su consideración de acuerdo con los elementos pr obatorios allegados, aunque el demandante haya encuadrado el contencioso en un tí tulo de imputación disímil, pues en acciones de reparación directa, domina el principio de iura novit curia.

De otro lado, en cuanto al nexo de causalidad, nuestro Órgano de Cierre2 trayendo a colación apartes de la Doctrina Francesa ha considerado que éste, es el elemento

De otro lado, en cuanto al nexo de causalidad, nuestro Órgano de Cierre2 trayendo a colación apartes de la Doctrina Francesa ha considerado que éste, es el elemento principal en la construcción de la responsabilidad, esto es la determinación de que un hecho es la causa de un daño, pues desde el punto de vista t eórico resulta fácil, en criterio de los autores, diferenciar el tratamiento del nexo de causalidad dentro de los títulos objetivo y de falla. En tratándose de la falla del servicio, la relación de causalidad se vincula directamente con la culpa, con la irregularidad o la anormalidad.

6.2. La responsabilidad por falla médica.

La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunt a del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante sentencia del 31 de agosto,3 volvió al régimen de falla probada , en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

De acuerdo con lo anterior, aun tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuan do se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en princi pio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal respo nsabilidad; es decir, la

con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en princi pio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal respo nsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, la imputabilidad a la parte d emandada y el nexo de causalidad.

Dicha exigencia legal, en materia probatoria, se ve morigerada en aqu ellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demand ada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales características del hecho a acreditar a ella le resulte más fácil aportar los medios de p rueba mientras que para el demandante representaría una carga excesiva, como sucede por ejem plo, con las incidencias de los procedimientos quirúrgicos, que se adelantan a puerta cerrada en

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra tivo, Sección Tercera, C.P. María Elena Giraldo Góme z, Sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad. 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127). 3 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Corre a.Rad. 73001-33-33-009-2022-00050-01 (Interno0128-2024)

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salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está en condiciones de ent erarse de nada de lo

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salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está en condiciones de ent erarse de nada de lo que allí suceda.

Por otra parte, también lo ha reiterado la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el nexo causal entre el daño y la actividad de la Administrac ión debe aparecer acreditado puesto que el mismo no se presume, aunque en rec onocimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueb a, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrados y que r esultan de difícil comprensión y demostración por parte del interesado, se admi te para ello “...que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible – para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”4.

Por lo tanto el demandante, con el fin de obtener un r esultado favorable a sus pretensiones, debe acreditar que se presentó la referida ir regularidad o falla en el servicio y el demandado tiene la posibilidad de exonerarse de cualquier responsabilidad demostrando que su actuación no constituyó un quebrantamiento del contenido obligacional que le era exigible, es decir, que ac tuó bajo los parámetros a los cuales estaba obligado, o acreditando que el nexo causal no l e es imputable , probando que el resultado dañoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.

los cuales estaba obligado, o acreditando que el nexo causal no l e es imputable , probando que el resultado dañoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consej o de Estado 5, el juez puede dar por demostrada la falla del servicio sin necesidad de exigir una prueba plena o absoluta al respecto, pues bastará con la demostración de un a probabilidad preponderante o probabilidad determinante, valoración que debe realizarse de manera cuidadosa, pues salvo en los casos de cirugías estéticas y de la obstetricia, entre otros, donde se aplican regímenes de responsabilidad muy exigentes para el demandado, los médicos actúan sobre personas, donde cada uno tiene su propia forma de evolucionar, circunstancia que en mayor o menor grado inciden en el resultado esperado, esto es, la recuperación de la salud.6

Así, en materia de responsabilidad médica, la línea jurisprude ncial vigente establece las siguientes reglas:

1. Se rige por el régimen subjetivo de falla probada del serv icio, es decir, la carga probatoria está en cabeza del demandante, a quien corresponde demostrar el hecho, el daño y el nexo causal.

2. La entidad demandada puede liberarse acreditando: a) que su actuación no constituyó un quebrantamiento del contenido obligacional que le era exigible, es decir, que actuó bajo los parámetros a los cuales estaba obligada, b) pro bando que el nexo causal no le es imputable; c) demostrando que el resultado d añoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.

causal no le es imputable; c) demostrando que el resultado d añoso o perjudicial fue causado por fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.

3. No existe tarifa legal en materia probatoria y por tanto el Juez puede acudir a cualquiera de los medios legalmente establecidos para tal efecto.

4. La historia clínica es el elemento probatorio fundamental (no el único) en el proceso de establecer la responsabilidad por la prestación de servicios médico asistenciales.

Según la jurisprudencia, cuando este documento es elaborado por una entidad pública, se convierte en documento público.

4 Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente 11.901 . 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación No.: 050012326000-1995-01203-01; Expediente No. 17145. Cons ejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, C.P. Dr ., Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 9 de febrero 2011, exp ediente 73001-23-31-000-1998-00298-01(18793) 6 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Esta do, Sección Tercera. Exp. 14696, sentencia del prim ero de julio de 2004.

M.P.: Alier Hernández Enríquez.Rad. 73001-33-33-009-2022-00050-01 (Interno0128-2024)

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5. La historia clínica debe contener toda la información d e los procedimientos, tratamientos y demás realizados al paciente. En caso de omisione s, inconsistencias, falta de claridad, etc., en el diligenciamiento de las mismas, puede tomarse como un indicio en contra de la entidad demandada.

En el presente caso como quiera que se alega una falla del servicio médico – asistencial o una falla médica propiamente dicha, generadora de un dañ o, el estudio de la responsabilidad imputada al ente demandado debe hacerse bajo el régimen de falla probada del servicio, en orden a verificar si las irregularidade s atribuidas a la entidad accionada fueron o no demostradas en el proceso.

6.3. Caso Concreto

6.3.1. De lo probado en el proceso.

Al expediente fue allegado el siguiente material probatorio relevante:

o Historia Clínica de