TA TOL - 73001-33-33-009-2022-00083-01-(27-07-2023)

Ibagué, veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2.023)

Ref. Expediente: Interno:

73001-33-33-009-2022-00083-01 0164-2023

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: HILDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES – CREMIL.

I - ASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del extremo activo en contra de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II - ANTECEDENTES

1.- Pretensiones1

“PRIMERA: Se declare la nulidad del acto ficto configurado ante la falta de respuesta por parte del Ejercito Nacional a la petición presentada el 12 de noviembre de 2019, donde el demandante reclama su asignación de Retiro que le corresponde por haber prestado su servicio militar por más de 1 5 años en la Institución.

SEGUNDA: Se declare la nulidad del acto ficto configurado, ante la falta de respuesta por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL-, a la petición radicada el 03 de julio de 2020, a través de la cual, el demandante solicita el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.

respuesta por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL-, a la petición radicada el 03 de julio de 2020, a través de la cual, el demandante solicita el reconocimiento y pago de su asignación de retiro.

TERCERA: Que en consecuencia sea reconocida la Asignación de Retiro, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 en concordancia la Ley 923 de 2004.

CUARTO: Conforme a lo anterior, le sea reconocido el retroactivo Pensional desde el momento del retiro -28 de junio de 2012hasta la fecha en que sea ingresada en la nómina.

QUINTA: Que se ordene a las entidades demandadas pagar al demandante los dineros correspondientes a primas, subsi dios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado más la indexación e intereses que en derecho le corresponda.

SEXTO: Que se ordene que las sumas reconocidas en la sentencia se aplique la indexación correspondiente de conformidad con las normas cons titucionales y legales para estos efectos, a fin de preservar el poder adquisitivo de las mencionadas sumas adeudadas por la demandada.

1 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fls 1-273001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 2 de 16

SEPTIMO: Que se condene en costas a las entidades demandadas.

2. Fundamentos fácticos.2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante

Página 2 de 16

SEPTIMO: Que se condene en costas a las entidades demandadas.

2. Fundamentos fácticos.2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así:

• El señor Hildebrando Antonio Andica Gañan, se desempeñó como miembro del Ejercito Nacional, alcanzando el Grado de Cabo Primero, con un tiempo de servicios de 15 años 5 meses y 20 días.

• El demandante ingresó al servicio de la Institución Castrense el 08 de enero de 1997, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual en su artículo 163, disponía un tiempo de 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando este se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

• Indicó que a través de la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, señalando que para dicha fijación el Gobierno había indicado que los miembros en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les exigiría un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.

• Mediante Resolución No 1056 de 28 de junio de 2012, el señor Hildebrando Antonio Andica, fue separado en forma absoluta del Ejercito Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000.

Antonio Andica, fue separado en forma absoluta del Ejercito Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000.

3.- Contestación de la demanda

3.1. CREMIL3.

Dentro del término legal conferido el apoderado de la accionada descorrió traslado de la demandada oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las mismas carecían de razones de hecho y de derecho.

Señaló que los art ículos que regulaban la asignación de retiro en el Decreto 4433 de 2004 fueron derogados, quedando por ende vigente el Decreto 991 de 2015, y como quiera que el actor fue retirado por separación absoluta conforme a la Resolución No 1056 de 2012, por un tie mpo de servicios de 15 años 5 meses y 20 días, al mismo no le asist ía derecho a la prestación solicitada de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1 del citado Decreto 991 2015. Sostuvo que la citada disposición normativa es la norma aplicable al demandante, por cuanto su retiro del servicio se produjo el 28 de junio de 2012, disposición esta que, frente a la causal de retiro por separación absoluta, preceptúa un tiempo de servici os de 20 años para acceder a la asignación de retiro, tiempo este que no acreditó el accionante.

Adujo que en el evento de ser aplicable el Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con la hoja se servicios del demandante, el mismo tampoco cumplía con los requisitos establecidos en dicho decreto, pues en su artículo 14 establece como requisito para acceder a la asignación de retiro, 20 años de servicio cuando el

con la hoja se servicios del demandante, el mismo tampoco cumplía con los requisitos establecidos en dicho decreto, pues en su artículo 14 establece como requisito para acceder a la asignación de retiro, 20 años de servicio cuando el retiro se produce por separación absoluta.

2 Ver Expte Juzgado – Archivo 3fls 20-3 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 3273001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 3 de 16

Propuso los siguientes medidos exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva; No configuración de falsa motivación en las actuaciones del CREMIL; legalidad de las actuaciones del CREMIL y correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes ; no configuración de causal de nulidad; y no procedencia de causal de falsa motivación.

3.2. Ejército Nacional4

Dentro del término legal oportuno la apoderada del Ejercito descorrió traslado de la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento factico y jurídico.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al señalar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada, por mandato legal era competencia de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues el Ministerio sólo es competente para atender las pretensiones relacionadas con asuntos salariales o prestacionales de los uniformados que se encuentren en servicio activo.

También propuso la excepción de carencia del dere cho del dem andante e

sólo es competente para atender las pretensiones relacionadas con asuntos salariales o prestacionales de los uniformados que se encuentren en servicio activo.

También propuso la excepción de carencia del dere cho del dem andante e inexistencia de la obligación demanda, señalando como sustento de la misma, que el accionante no cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro conforme a lo preceptuado en el Decreto 4433 de 2004.

4.- La sentencia apelada5

Lo es la proferida el 29 de noviembre de 2022 , mediante la cual el Juzgad o Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones normativas que regulan la materia, señaló que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 08 de enero de 1997, es decir cuando se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, prestando sus servicios en dicha institución por un lapso de 15 años 5 meses y 20 días; sin embargo indicó que verificada la hoja de servicios del mismo, se advertía que éste había estado suspendido por 1 año 11 meses y 4 días, lo que permitía establecer que el total de tiempo de servicios en realidad correspondía a un poco más de 13 años, tal como se evidenciaba en la hoja de servicios No 3 -10007912, por lo cual no acreditó el tiempo servicios requerido (15 años ) para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Manifestó que en consonancia con lo previsto en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, no se podía contar como tiempo de servicios, “El tiempo

de la asignación de retiro.

Manifestó que en consonancia con lo previsto en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, no se podía contar como tiempo de servicios, “El tiempo de la condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, o por separación temporal (…) “; igualmente indicó que dicha disposición normativa resultaba aplicable al sub judice, pues la transición prevista en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 remite a la aplicación del régimen anterior, solamente frente a la exigencia del tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues frente a los demás aspectos, resulta válidamente aplicable el Decreto 4433 de 2004.

Concluyó que al demandante no le era aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual había sido anulado por el Consejo de Estado, por lo que el régimen legal aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro lo era el establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, el cual exige 15 años de servicio cuando el retiro se produzca por causal distinta la solicitud propia, y como quiera que el acto r sólo acreditó un tiempo de

4 Ver Expte Juzgado – Archivo 33 5 Ver Expte Juzgado – Archivo 4773001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 4 de 16

servicios efectivo de 13 años 6 meses y 4 días, el mismo no era beneficiario de la prestación solicitada.

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 4 de 16

servicios efectivo de 13 años 6 meses y 4 días, el mismo no era beneficiario de la prestación solicitada.

5. Recurso de apelación6.

El apoderado de la parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Afirmó que en la sentencia se resaltaba que en la hoja de servicios del señor Hildebrando, se advertía que el mismo había estado suspendido por 1 año 11 meses y 4 días, por lo que se concluyó que sólo había prestado sus servicios por 13 años 8 meses y 8 días, sin embargo, manifestó el recurrente que, al analizar dicha hoja de servicios con los demás documentos allegados al proceso, se observaba información que permitía afirmar que el servicio fue prestado hasta el 28 de junio de 2012.

Señaló que, analizada la hoja de servicios del accionante, se obse rvaba como última nómina la del mes de julio de 2012, por lo que era claro que éste devengando salario en ejercicio de sus funciones hasta esta última fecha; además indicó que en el extracto de la hoja de vida no se advertía durante los últimos 5 años suspensiones ni restablecimientos.

Reiteró que de acuerdo con el certificado de antecedentes prestacionales, el actor percibió su salario con sus respectivos descuentos hasta el 31 de mayo de 2012; así mismo indicó que la sentencia recurrida había citado la Resolución No 145011 de 06 de noviembre de 2012, para determinar que el actor estuvo suspendido, sin embargo señaló, que analizada detalladamente dicha

de 2012; así mismo indicó que la sentencia recurrida había citado la Resolución No 145011 de 06 de noviembre de 2012, para determinar que el actor estuvo suspendido, sin embargo señaló, que analizada detalladamente dicha resolución se evidenciaba que el señor Hildebrando Andica Gañan devengó salarios y prestaciones sociales hasta el 28 de junio de 2012.

Aseveró que, de acuerdo a las probanzas allegadas al plenario, se podía observar que el aquí demandante, desde el 30 de septiembre de 2010 hasta el 28 de julio de 2012 había estado adscrito al batallón de combate terrest re No 069 Gr Marian Barreneche, sin que se pudiera extraer de dicho documento, que el mismo se encontraba privado de la libertad.

Dijo que, si bien en la citada Resolución se consignó que se debían descontar como tiempo de servicios 1 año 11 meses y 4 días por razón de la suspensión, según revisión del acto administrativo 034 de CEJEDH-DIPER -SB-702 del 05 de septiembre de 2012, lo cierto era, que este último acto no reposaba dentro de los antecedentes administrativos, por lo que no se tenía certeza de que las consideraciones expuestas en la resolución se ajustaban a la realidad.

Concluyó que no se podía desconocer que el señor Hildebrando Antonio Andica Gañan, había estado vinculado al servicio del Ejercito Nacional desde el 08 de enero de 1997 hasta el 28 de junio de 2012, por cuanto estuvo devengado salarios y prestaciones hasta ese día, razón por la cual solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda en razón a que el mismo cumplía con los

enero de 1997 hasta el 28 de junio de 2012, por cuanto estuvo devengado salarios y prestaciones hasta ese día, razón por la cual solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda en razón a que el mismo cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto 1211 de 1990 para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 22 marzo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la

6 Ver Expte Juzgado - archivo 4973001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 5 de 16

práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Sobre la competencia

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tri bunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tri bunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los mismos funcionarios.

2. problema jurídico.

El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar , si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Hildebrando Antonio Andica Gañan, se encuentran ajustados a derecho, tal como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, los mismos se encuentran viciados de nulidad como lo sostiene el apelante.

3. Marco legal. Normatividad aplicable al asunto.

3.1. Régimen de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

El legislador colombiano, consagró el régimen aplicable a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1211 de 19907, y en la relación con el reconocimiento de la asignación de retiro el artículo 163 dispuso:

“ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio

por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin t ener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARÁGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARÁGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la

7 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 6 de 16

asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.

Posteriormente, se expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, la cual dispuso en su artículo tercero:

“Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

(…)”,73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 7 de 16

Por su parte, el Presidente de la República, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en el que claramente quedó determinado que su campo de aplicación sería el siguiente:

“Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.

Y al regular el tema de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, consagró:

“<Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad . Los Oficiales y Suboficiales

las Fuerzas Militares, consagró:

“<Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad . Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por re tiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros añ os de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de

veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.73001-33-33-009-2022-00083-01 (Int. 0164 2023)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

HIDEBRANDO ANTONIO ANDICA GAÑAN Vs CREMIL Página 8 de 16

El citado artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo en su integridad por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, por violar los derechos adquiridos de los miembros de la Fuerza Pública, activos a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 9 23 de 2004, y exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la mencionada ley marco, providencia en la que se consideró, lo siguiente:

“3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma

de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero.

La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación:

“La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignac ión de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que:

‘3.1. El d erecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como re quisito para el

exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como re quisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.

Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontrarán en servicio activo.

Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la i