TA TOL - 73001-33-33-010-2021-00116-01-(21-03-2024)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: ABEL ERNESTO ÚSUGA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01

Interno: 00901 - 2022

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 17 de junio de 2022, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por ABEL ERNESTO ÚSUGA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL ANTECEDENTES El señor ABEL ERNESTO ÚSUGA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener , mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del oficio 15883 del 9 de Julio del 2018, proferido por la Caja

demanda con la finalidad de obtener , mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del oficio 15883 del 9 de Julio del 2018, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “ CREMIL” en el que se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante incrementando la partida del subsidio familiar de un 30% a un 70% Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30% en la asignación de retiro reconocida al demandante. Que, c omo consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” que reajuste y reliquide la asignación de retiro del demandante en la partida conocida como subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. Que se orden el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2

Demandante: ABEL ERNESTO USUGA

Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01

Interno: 901/2022

Que se o rdene a la entidad demandada que , una vez hecha la reliquidación , se le

Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01

Interno: 901/2022

Que se o rdene a la entidad demandada que , una vez hecha la reliquidación , se le continúe pagando al demandante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. Que la liquidación de las anteriores condenas se efectué mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE. Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. La parte actora fundamenta sus pretensiones en los siguientes HECHOS Que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia en calidad de soldado por más de 20 años, tiempo que le otorg ó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Que la Caja de Retiro de las Fuerza Militares CREMIL - le reconoció al demandante

asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Que la Caja de Retiro de las Fuerza Militares CREMIL - le reconoció al demandante Asignación de Retiro mediante RESOLUCION N°15883 del 9 de Julio del 2018, liquidando el subsidio de familia del actor como partida computable en la Asignación de Retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014. Que el Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. Que el demandante en calidad de Soldado Profesional no entiende que a otros soldados integrantes de la fuerza se les tenga en cuenta el subsidio familiar para liquidar su asignación de retiro en un porcentaje mayor sin ninguna razón, violentándose con ello el principio a la igualdad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Señala como normas violadas: Constitución Política de Colombia, Artículos 1, 2, 6, 11,13, 53, 90., Artículos 138 y s.s.

Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000, Decreto 4433 de 2004. El apoderado del demandante sostiene que el día 10 de octubre del 2019 se resolvió solicitudes de adición y aclaración de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 85001333300220130023701. En relación al subsidio de familia se aclaró que la Sentencia de unificación no estableció porcentajes de liquidación como partidas

Radicado 85001333300220130023701. En relación al subsidio de familia se aclaró que la Sentencia de unificación no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, solo se limitó a establecer si el subsidio de familiaMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3

Demandante: ABEL ERNESTO USUGA

Demandado: CREMIL Radicación: 73001-33-33-010-2021-00116-01

Interno: 901/2022

es partida computable en la asignación de retiro, estableci endo al respecto que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014 , el subsidio de familia no es partida computable mientras que los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación. Que, al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe de incluir el subsidio de familia, toda vez que el decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio de familia como partida computable y el decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70%. Señala que contrario a la situación de los soldados profesionales, para el cálculo de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, sí incluyó el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, excluyendo expresamente de dicho beneficio a los soldados profesionales.

Decreto 4433 de 2004, sí incluyó el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, excluyendo expresamente de dicho beneficio a los soldados profesionales. Precisa que el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004. Advierte que con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso tener en cuenta el subsidio familiar como partida de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, esto es en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, sino en el 30% del valor percibido en actividad. Arguye que el trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales pues, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a partir del Decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30% ,mientras que los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 se les estableció un

1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30% ,mientras que los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderada, la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Precisó que en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, aclarada mediante auto del 10 de octubre de 2019, el Consejo de Estado determinó que el subsidio familiar es partida computable para aquellos Soldados e Infantes de Marina retirad os después del mes julio del año 2014, de manera que en el caso bajo estudio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL ha actuado con apego a la ley y porMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4

Demandante: ABEL ERNESTO USUGA

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consiguiente el acto administrativo expedido se encuentra amparado por la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las súplicas de la demanda. En cuanto al derecho a la igualdad, precisa que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales; no obstante, la parte demandante señala que la vulneración del derecho a la igualdad se está presentando frente a los demás SLP que devengarán el 70%;

válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales; no obstante, la parte demandante señala que la vulneración del derecho a la igualdad se está presentando frente a los demás SLP que devengarán el 70%; disyuntiva que en la demanda ni siquiera logra clarificarse, pues se expresa de plano una transgresión d el derecho a la igualdad, frente a otros miembros de las FF.MM, sin advertirse una ponderación clara que avizore su situación de desigualdad, o desmejoramiento frente a otros SLP, sin tener en cuenta por ejemplo, que dicho reconocimiento (70% Subsidio Familiar) se prescribe para aquellos que nunca la hayan devengado, por el contrario, se concibe que el legislador previo este reconocimiento, precisamente a efectos de igualar la situación de los SLP que no hubieren devengado el Subsidio familiar, frente a aquellos que si lo hicieron, por ejemplo, el actor. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué , mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó r en costas a la parte accionante fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 4% de las pretensiones. Para llegar a la anterior conclusión, planteó como problema jurídico establecer si el accionante tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable el 70% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1161 del 2014 y no el porcentaje del 30% establecido en el artículo 1 del Decreto 1162 del 2014 para las

conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1161 del 2014 y no el porcentaje del 30% establecido en el artículo 1 del Decreto 1162 del 2014 para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales en aplicación al derecho a la igualdad, o si por el contrario, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho Precisado lo anterior, realiza un análisis jurídico y jurisprudencial d el subsidio familiar para los soldados profesionales, para luego, descendiendo al caso concreto, afirmar que, de la prueba documental se advertía que el soldado profesional Abel Alberto Úsuga prestó sus servicios al Ejército Nacional por un término de 20 años 6 meses y 8 días, razón por la cual mediante la Resolución No. 1467 del 28 de febrero del 2017, la entidad accionada reconoció su asignación de retiro teniendo como partidas computa bles las certificadas por la entidad accionada. Así mismo, que la entidad accionada el 13 de marzo del 2017 en aplicación de lo establecido en el artículo 1 decreto 1162 del 2014, expidió la resolución No 15883 mediante la cual modificó la resolución No 1467 del 2017 ordenando la inclusión del 30% del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del demandante. Que en virtud de lo anterior y al estar demostrado que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 pues la partida de subsidio familiar fue reconocida en un 30%, no puede accederse a lo pretendido respecto a ordenar la reliquidación tal como lo devengaba en actividad, como quiera que no existe fundamento

en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 pues la partida de subsidio familiar fue reconocida en un 30%, no puede accederse a lo pretendido respecto a ordenar la reliquidación tal como lo devengaba en actividad, como quiera que no existe fundamento jurídico o violación constitucional o legal de la norma mencionada, toda vez que dichoMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5

Demandante: ABEL ERNESTO USUGA

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precepto estableció el porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento del retiro, sin que pueda decirse que se están afectando los derechos de los miembros de la fuerza pública pues, por el contrario, el vacío que se encontraba en el ordenamiento jurídico fue cubierto de manera integral, normatividad que se encuentra vigente, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. IMPUGNACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia buscando que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones aduciendo que no comparte la teoría del despacho de primera instancia al negar las pretensiones de la demanda, puesto que la misma vulnera el principio de favorabilidad en materia laboral y trasgrede el derecho fundamental a la igualdad. Afirma que la existencia de trato diferencial e inconstitucional se da, no solo respecto de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares , s ino entre los mismos soldados profesionales, porque los primeros, que se venían rigiendo por los decretos 1794 del

oficiales y suboficiales de las fuerzas militares , s ino entre los mismos soldados profesionales, porque los primeros, que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a partir del decreto 1162 del 2014, se le estableció un porcentaje del 30% , mientras que los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el decreto 1161 del 2014 se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional. Advierte que no cabe duda que, resulta necesario para el presente caso inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 que dice "el treinta por ciento (30%) de dicho valor", por vulnerar el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 5 de diciembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes guardaron silencio.

67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, las partes guardaron silencio. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se advierte que la providencia que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Público, quien guardó silencio dentro d el término concedido para rendir concepto. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferidaMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6

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por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 27 de febrero de 2020 que negó las pretensiones de la demanda. PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si , en aplicación del principio de igualdad y favorabilidad en materia laboral, el demandante tiene derecho a que se le liquide su asignación de retiro, tomando como partida computable el 70% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1161 del 2014 y no el porcentaje del 30% establecido en el artículo 1 del Decreto 1162 del 2014 para las asignaciones de retiro de los soldados, o si por el contrario, el acto administrativo

porcentaje del 30% establecido en el artículo 1 del Decreto 1162 del 2014 para las asignaciones de retiro de los soldados, o si por el contrario, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho como lo concluyó el juez de primera instancia TESIS DE LA SALA Se circunscribe en confirmar la decisión de primera instancia al verificar que no le asiste derecho al demandante como ex miembro del Ejercito Nacional en calidad de Soldado Profesional, a la reliquidación de su asignación de retiro en la partida computable del subsidio familiar en un 70%, pues la misma fue liquidada con base en lo dispuesto por el artículo 1 decreto 1162 de 2014 , en cuanto al porcentaje a incluir por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales que lo venían devengando en actividad en un 30% , norma que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico y que no transgrede normativa constitucional ni legal alguna. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Para desarrollar la tesis planteada, la sala aborda el análisis a partir del régimen salarial de los Soldados Profesionales, pasando por la forma de liquidación del subsidio familiar para Soldados Profesionales. La Ley 131 de 1985, permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio continuar vinculados a la Institución castrense bajo la modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Posteriormente, el Decreto Ley 1793 de 2000 creó la carrera militar del soldado profesional y el Decreto Ley 1794 del 2000 señaló que podrían ingresar a la carrera profesional, entre otros, los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985.

profesional y el Decreto Ley 1794 del 2000 señaló que podrían ingresar a la carrera profesional, entre otros, los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985. En el artículo 11 del Decreto mencionado estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, en los siguientes términos: ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo , el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7

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Mediante Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual” No obstante, ninguna disposición referida a la asignación de retiro de los soldados profesionales contemplaba la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la determinación de dicha prestación para estos servidores públicos. Por tal razón, en aras de eliminar la situación de desigualdad creada por las normas previamente referidas, el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó nuevamente el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y

Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsid io familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte po r ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8

Demandante: ABEL ERNESTO USUGA

Demandado: CREMIL

podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8

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Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Ahora bien, es preciso acotar que el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, haciendo el siguiente análisis: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009

2017 declaró, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, haciendo el siguiente análisis: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares

contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes , disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestaciónMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9

Demandante: ABEL ERNESTO USUGA

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del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares

fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 443