TA TOL - 73001-33-33-010-2022-00080-01-(27-06-2024)

Ibagué, veintisiete (27) junio de dos mil veinticuatro (2.024)

Magistrado Ponente:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO

Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-010-2022-00080-01

1605-2023

Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUIS ALFONSO PARRA SALDAÑA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 01 de septiembre de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas1 . “1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del Acto Administrativo N° 2022311000122841 / MDN -COGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 25 de enero de 2022 que negó la solicitud realizada en el derecho de petición.

2. Se solicita al operador judicial que previo a realizar el control de constitucionalidad por vía de excep ción consagrada en el artículo 148 del

solicitud realizada en el derecho de petición.

2. Se solicita al operador judicial que previo a realizar el control de constitucionalidad por vía de excep ción consagrada en el artículo 148 del C.P.A.C.A, se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía.

3. Como restablecimiento del derecho se reconozca a mi poderdante el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 DE 2014.

4. Que se reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, desde la fecha que mi poderdante contrajo matrimonio civil, es decir, desde el día 18 de agosto del año 2011, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia.

1 Ver Expte Juzgado – Archivo 1fls 3-45. Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 articulo 11.

6. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, d ebiendo ajustarse con base en el índice de Precios al consumidor I.P.C certificado por el DANE.

7. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes,

7. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes, para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por intermedio de su representante legal.

8. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago.

9. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C -539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte

Constitucional.”.

2. Fundamentos fácticos.2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes hechos:

1. El señor Luis Alfonso Parra Saldaña , prestó su servicio como Infante de Marina Profesional por más de 20 años en el Batallón de Infantería

No 18 CR Jaime Rooke de Ibagué.

2. El Soldado Profesional ® Luis Alfonso Parra Saldaña , contrajo matrimonio con la señora Bibiana Bedoya Castro, el 18 de agosto de 2012 en la Notaría Cuarta de Ibagué, Tolima.

3. Indicó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 en razón a la fecha que contrajo matrimonio, sin embargo, señaló que la accionada reconoció la citada prestación conforme lo regulado en el Decreto 1161

subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 en razón a la fecha que contrajo matrimonio, sin embargo, señaló que la accionada reconoció la citada prestación conforme lo regulado en el Decreto 1161 de 2014, es decir sobre el 4% del salario básico más la prima de actividad.

4. Afirmó que, al hacer una comparación de los subsidios regulados en ambas normas, se advertía que era más beneficioso el regulado en el Decreto 1794 de 2000.

3.- Contestación de la demanda3.

Dentro de l término legal conferido, la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al indicar que el acto administrativo atacado

2 Ver Expte Juzgado – Archivo 1fls 4-5

3 Ver Expte Juzgado – Archivo 14gozaba de presunción de legalidad y que , además, a la fecha de expedición del mi smo, la accionada dio aplicación a las normas que se encontraban vigentes.

Afirmó que si bien e s cierto el señor Luis Alfonso Parra Saldaña había contraído matrimonio por el rito civil con la señora Bibiana Bedoya Castro el 18 de agosto de 201 2, es decir , en vigencia del Decreto 1794 de 2000, el mismo no informó a la entidad castrense el cambio de estado civil , pues con base en dicha información es que la accionada procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso, por lo cual la carga de informar tal situación correspondía únicamente a la esfera personal

base en dicha información es que la accionada procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso, por lo cual la carga de informar tal situación correspondía únicamente a la esfera personal del funcionario, tal como lo dispuso el decreto 1794 de 2000; así mismo señaló, que el aquí demandante , tan pronto puso en conocimiento su cambio de estado civil, mediante orden administrativa No 2322 de 30 de noviembre de 2014 se ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1661 de 2014, norma está vigente para la fecha en que el actor informó el cambio de su estado civil.

Dijo que al haberse decretado la nulidad del Decreto 3790 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, surgían dos consecuencias: la primera, que el acto derogado cobraba de nuevo vigencia, y la segunda, que la situación jurídica del actor respecto del subsidio familiar ya se encontraba consolidada bajo el amparo de lo reglado en el Decreto 1161 de 2014, como quiera que para dicha fecha fue que se puso en conocimiento el cambio de estado civil del actor.

Concluyó expresando que el acto administrativo demandado gozaba de legalidad y validez, por cuanto fue expedido con fundamento en las normas legales.

4.- La sentencia apelada.4

Lo es la proferida el 01 de septiembre de 2023 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la

Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el señor Luis Alfonso Parra Saldaña había contraído matrimonio el 18 de agosto de 2012, es decir, durante el periodo de inexistencia de normas que permitieran el reconocimiento del subsidio familiar, beneficio este obtenido a partir del 24 de junio de 2014 con la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Aseveró que no existía probanza alguna en el expediente que evidenciara que el accionante hubiese solicitado a la entidad accionada el reconocimiento del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000 durante el tiempo que trascurrió entre la revocatoria del artículo 11 dispuesta por el Decreto 3770 de 2009 y la declaratoria de nulidad de misma ordenad a en la sentencia 065 de 08 de junio de 2017, pese al cambio de estado civil.

Adujo que como quiera que la situación jurídica del actor no se encontraba consolidada y que el cambio de estado civil había sucedido con antelación a

4 Ver Expte Juzgado archivo 29la promulgación del Decre to 1161 de 2014, era claro que la norma aplicable era la contenida en e l Decreto 1794 de 2000, en acatamiento al precedente jurisprudencial relacionado con la materia.

Sostuvo que le asistía derecho al demandante al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del De creto 1794 de 2000 , desde el 18 de agosto de 2012 y hasta la fecha de su retiro del servicio, para

Sostuvo que le asistía derecho al demandante al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del De creto 1794 de 2000 , desde el 18 de agosto de 2012 y hasta la fecha de su retiro del servicio, para lo cual ordenó descontar el valor resultante de las sumas que le fueron cancelas con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1 o del Decreto 1161 de 2014.

Por último, ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos anotados, a partir de 24 de noviembre de 2018 y hasta la fecha de retiro del actor, por efectos de la prescripción.

5.- El recurso de apelación5

Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

Refirió que, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, al demandante no le asistía derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos peticionados, pues el mismo no había informado a la entidad demandada el cambio de su estado civil , y solo se ordenó el reconocimiento la aludida prestación bajo el amparo de lo reglado en el Decreto 1161 de 2014, norma ésta vigente para la fecha en que puso en conocimiento su cambio de estado civil.

Agregó que el acto administrativo enjuiciado se ajustaba a la normatividad legal vigente, sin que existieran fundamentos de hecho o de derecho que permitieran modificar, corregir o aclarar la decisión del ente Militar, por lo cual solicitó revocar el fall o de primera instancia y por ende desestimar las

legal vigente, sin que existieran fundamentos de hecho o de derecho que permitieran modificar, corregir o aclarar la decisión del ente Militar, por lo cual solicitó revocar el fall o de primera instancia y por ende desestimar las pretensiones de la demanda.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 13 de febrero de 2.024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la entidad accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplim iento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2.021.

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia.

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 01 de septiembre de 202 3 por el Juzgado

5 Ver Archivo 33Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad

Corresponde a la Sala determinar, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el mismo le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 1161 de 2014.

3. Marco Normativo y jurisprudencial.

3.1. Del subsidio familiar.

En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así:

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los

6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que n o perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

Militares en servicio activo, que n o perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales co n hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”.

3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares

Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo:

reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares

Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldadosprofesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en u na expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio

derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación de l subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vig encia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, co n efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

(...)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gob ierno Nacional para imponer

servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

(...)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gob ierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogat oria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bi en puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientospresupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evi tar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que persegu ía y el medio final

prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que persegu ía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al n o solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

(…)

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad

el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

(…)

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporciona l entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto c arente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”

Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante

seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”

Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó:“Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia , es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto. Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7.

Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido a bundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome. E s así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de

expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome. E s así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.

Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida . Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias d e normas superi