TA TOL - 73001-33-33-011-2017-00018-01-(02-02-2023)

República de Colombia

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandantes: ANA INÉS MELO DE MÉNDEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-011-2017-00018-01

Interno: 00674 – 2020

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 , por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué , no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro de l presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ANA INÉS MELO DE MENDEZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

ANTECEDENTES La señora ANA INÉS MELO DE MENDEZ, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la existencia de silencio administrativo negativo en relación con la

Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la existencia de silencio administrativo negativo en relación con la solicitud presentada el 26 de julio de 2016 mediante la cual solicita el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento que adquirió el status jurídico de pensionada. A título de restablecimiento del derecho , que se CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a recono cer y r eliquidar su pensión de Jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada. Que se condene en costas a la entidad demandada. El anterior petitum fue cimentado, conforme lo revela el examen del expediente, en los siguientes,Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2

Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.

Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01

Interno: 00674 – 2020

HECHOS Que la demandante adquirió su estatus pensional el 10 de agosto de 2005 y se le

Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01

Interno: 00674 – 2020

HECHOS Que la demandante adquirió su estatus pensional el 10 de agosto de 2005 y se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 151 de 31 de enero de 2006, teniendo en cuenta para su liquidación únicamente la asignación básica mensual. Que, según certificado de salarios expedido por la Secretar ía de Educación y Cultura Departamental, al momento de adquirir su estatus pensional, la demandante percibía factores salariales tales como prima de vacaciones , prima de navidad y prima de alimentación, que no fueron incluidos como base de liquidación en el reconocimiento pensional. El 26 de julio de 2016 , la señora ANA INÉS MELO DE MENDEZ, presentó solicitud de reliquidación pensional ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, por considerar que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de liquidar el monto pensional , sin que a la fecha la entidad demandada haya dado respuesta frente a la petición radicada por la demandante. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, la ley 33 de 1985 y las sentencias SU – 995 de 1990 y C - 428 de 2009, sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al sub examine, la base pensional

sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al sub examine, la base pensional de los funcionarios incluye todos los factores salariales que retribuyen el servicio, con base en el principio de favorabilidad en material laboral. En concordancia con lo anterior, adujo que la sentencia SU – 995 de 1999 con ponen cia del Dr. Carlos Gaviria Diez, precisó el concepto de salario al establecer que todas las sumas que sean generadas en virtud de labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes, percibida por el empleado que por todo concepto de primas, vacaciones navidad, cesantías, horas extras entre otras denominaciones, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante apoderado judicial, contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones incoadas, porque no ha causado perjuicio alguno, ni vulnerado los derechos a la demandante. Expuso que las razones que la jurisprudencia constitucional tienen efe ctos vinculantes y fueron el sustento para proferir los actos administrativos impugnados y, por tanto, corresponde negar las pretensiones de la demanda afirmando que la forma y el monto de la liquidación de la mesada pensional de las demandantes está regul ada por medio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3

Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ

del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3

Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ

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DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.

Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01

Interno: 00674 – 2020

Formuló las excepciones denominadas falta de legitimación por parte del Departamento del Tolima, imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido y cobro de lo no debido, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que la prestación de la demandante fue reconocida en debida forma atendiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998, normatividad en la que se establece que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión. Indicó que sobre el asunto, la Corte Constitucional concluyó que si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esa Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad

principio de integralidad del régimen especial, en el sentido que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esa Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad sobre la interpretación que debe otorgarse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. Especificó, que los servidores públicos que son acreedores del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les son aplicables las características contenidas en la Ley 33 y 62 de 1985, pero solo frente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, haciendo claridad que con relación al ingreso base de liquidación se debe dar aplicación al incis o 3 del artículo 36 de la ley en mención, es decir, los ultimo 10 años laborados y frente a los factores que se realizaron aportes para pensión. Aclaró, que los actos administrativos impugnados fueron expedidos por la Secretaría de Educación y no contienen una manifestación de voluntad de la entidad demandada, toda vez que el FOMAG es una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autonomía cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docente. Propuso las excepciones denominadas “inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, buena fe, prescripción de diferencias de las mensualidades con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda y/o reclamación administrativa, inexistencia de la vulneración de principios legales”.

SENTENCIA RECURRIDA

del demandante, buena fe, prescripción de diferencias de las mensualidades con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda y/o reclamación administrativa, inexistencia de la vulneración de principios legales”. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué , mediante sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 13 de noviembre de 2019 , declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva material propuesta por el FOMAG, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva material en relación con el Departamento del Tolima , declaró la existencia del acto ficto presunto frente a la petición presentada el 26 de julio de 2016,Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4

Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ

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Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01

Interno: 00674 – 2020

negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la p arte demandante, tasando como agencias en derecho la suma de $475.495.oo. Para arribar a tal conclusión, determinó que el problema jurídico en el sub lite se centra en determinar si debe declararse la nulidad del acto ficto o presunto que negó la reliquidación solicitada y en consecuencia si debe reliquidarse la pensión de jubilación de la parte demandante incluyendo todos los factores salariales del año anterior a la causación del derecho.

reliquidación solicitada y en consecuencia si debe reliquidarse la pensión de jubilación de la parte demandante incluyendo todos los factores salariales del año anterior a la causación del derecho. Luego de referir la jurisprudencia aplicable al asunto señaló que, de conformidad con la subregla establecida en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, como la demandante ingresó al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el consagrad o en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en consecuencia, los factores de liquidación que deben tener se en cuenta, además de los contemplados en el artículo primero de la Ley 62 de 1985, son aquellos sobre los cuales hubiere realizado los respectivos aportes conforme lo dispuso el acto legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 constitucional. Concluyó del análisis del caso en concreto, que la pensión de jubilación reconocida a la demandante por parte FOMAG mediante Resolución 151 de 2006, tuvo en cuenta las normas aplicables al caso particular y concreto y , además, que la liquidación estuvo acorde con la nueva postura adoptada por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificada dictada el 25 de abril de 2019. IMPUGNACIÓN Mediante apoderado judicial la PARTE DEMANDANTE, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada e n audiencia inicial de fecha 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado Once Administrativo de Ibagué, solicitando que se revoque y, en su lugar , se acceda a las pretensiones de la demanda . Solicitó asimismo que no se condene en

el Juzgado Once Administrativo de Ibagué, solicitando que se revoque y, en su lugar , se acceda a las pretensiones de la demanda . Solicitó asimismo que no se condene en costas y agencias en derecho en esa instancia, como quiera que la demanda fue presentada en vigencia de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. Puntualmente, solicitó que se aparte de la SU de 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, con ocasión a que dicha jurisprudencia viola flagrantemente el Pacto de San José de Costa Rica de 1969. Aseguró, que el Consejo de Estado, en la SU de 25 de abril de 2019 vulnera la garantía establecida en el articulo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 fue interpretado a la sombra de una la Ley mas antigua y menos jerarquía, como lo e s la Ley 33 de 1985. Indica, que si la Constitución Política dispuso la finalización del régimen de transición pensional, quedando pendiente un volumen de reconocimientos pensionales menores a los que ya están decididos conforme la jurisprudencia del Conse jo de Estado, no se avizora alguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU – 230 de 2015, y en cambio si se hace notorio el desconocimiento de los principios de igualdad y progresividad.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5

Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ

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Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01

Interno: 00674 – 2020

Resaltó que, frente al tema de la progresividad y prohibición de la no regresividad, la Corte Constitucional en sentencia C 228 de 2011 ratifica su postura de hacer cumplir la prohibición de regresividad en materia laboral y hace ver la importan cia que tiene al incorporarlo al bloque de constitucionalidad. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 12 de abril de 2021 , por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demanda nte, contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019, por el Juzgado Once Administrativo de Ibagué. Se advierte que , en los tér minos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. SE advierte también, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 29 de abril de 2021, que la providencia de 12 de abril de 2021 que admitió el recurso de apelaci ón interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico el 2 2 de abril de 2021 quien guardó silencio dentro del término

de 2021 que admitió el recurso de apelaci ón interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico el 2 2 de abril de 2021 quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto. AGENCIA NACIONAL JURÍDICA DEL ESTADO Señaló, que teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en la demanda, fue resuelto por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, lo que resta es verificar en el expediente la prueba do cumental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio publico educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el ingreso base de liquidación. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes. CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 1 53 del C. P.AC.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el 13 de noviembre de 2019 , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto, consiste en determinar si la demandante tiene derecho a la re liquidación de la pensión a ella reconocida en su co ndición de docente nacionalizada , afiliad a al Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6

tiene derecho a la re liquidación de la pensión a ella reconocida en su co ndición de docente nacionalizada , afiliad a al Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6

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Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01

Interno: 00674 – 2020

teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, percibidos en el año anterior a la adquisición del status pensional como lo considera la parte actora en su recurso de apelación, o si, por el con trario, como lo determinó el A quo, como la parte actora no probó que la entidad demandada efectivamente hubiere realizado los aportes respectivos al Sistema de Seguridad Social Pensional, no procede el ajuste pretendido y en consecuencia corresponde negar las pretensiones de la demanda. TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, se circunscribe en afirmar que debe confirmarse la sentencia impugnada, pues no es dable reliquidar la pensión reconocida a la parte actora, como quiera que la entidad encargada de liquidar la pensión lo hizo con los valores devengados en el último año de prestación de servicios, incluidos como factor de determinación del IBL en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, teniendo en cuenta que solo es dable incluir adicionales, siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al

de determinación del IBL en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, teniendo en cuenta que solo es dable incluir adicionales, siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y, cuando se hayan efectuado sobre ellos los aportes correspondientes conforme lo dispone el art ículo 48 de nuestra Constitución a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA CUESTIÓN PREVIA Mediante su apoderado judicial, la parte demandante solicitó que se informe a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que se remita el expediente al magistrado que sigue en turno, co mo quiera que ha transcurrido m ás de 1 año, superando el termino dispuesto en el artículo 121 de la Ley 1564 de 2012, que establece la causal para que el funcionario pierda competencia automática para conocer el proceso. En relación con la solicitud elevada por la parte actora para que se declare perdi da automática de competencia para conocer del presente proceso, con fundamento en el articulo 121 del CGP, sea lo primero indicar que, tratándose de los términos de instrucción del proceso, la etapa de juzgamiento y el termino para proferir sentencia, se encuentran regulados expresamente en los artículos 179 a 182 del CPACA, de modo que, no es dable por la naturaleza del presente asunto aplicar las previsiones establecidas en el artículo 121 del CGP. Se recalca, que la disposición normativa en la que funda menta la petición el demandante es incompatible e inaplicable en la jurisdicción contencioso administrativo,

establecidas en el artículo 121 del CGP. Se recalca, que la disposición normativa en la que funda menta la petición el demandante es incompatible e inaplicable en la jurisdicción contencioso administrativo, toda vez que no existe vacío normativo en la Ley 1437 de 2011, en lo referente a la duración del proceso y los términos en que se debe proferir sen tencia, que sugiera acudir a otro cuerpo normativo para resolver dicho aspecto1. Resuelto lo anterior y teniendo en cuenta lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialida d de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad,

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, 21 de marzo de 2019.Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7

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ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional. Este régimen pensional, dependiendo del tiempo y de la entidad a la que se prestó el

propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional. Este régimen pensional, dependiendo del tiempo y de la entidad a la que se prestó el servicio, ha presentado variaciones en su alcance y características, tal como se reseña a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial. Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3 135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensio nal y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discon tinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley. Igualmente estableció, que a los empleados que, a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuo s de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores.

ley. Igualmente estableció, que a los empleados que, a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuo s de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 5 0 años a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Decreto No. 1848 de 1969 , reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45 , modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados,Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8

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d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte,

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d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. De esa manera , la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores explíc itamente relacionados en el artículo 45 del este Decreto Ley. Ley 33 de 1985 Esta norma que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual

años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los apo rtes durante el último año de servicio. Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley , siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley , tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que seMedio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9

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Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

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reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados ofic iales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación , quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma. A su vez, en su artículo 3º señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

obligatorio. De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislati vo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna. Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nac