TA TOL - 73001-33-33-011-2018-00492-01-(26-09-2024)

2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

Demandante: Rosemberg Castillo Mejía

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA

Ibagué, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-011-2018-00492-01

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

DEMANDANTE: Rosemberg Castillo Mejía

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional REFERENCIA: Apelación sentencia – subsidio familiar

Por encontrarse el tema suficientemente decantado por la jurisprudencia de las Altas Cortes, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de octubre de 202 2, proferida por el Juzgado Once Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué , dentro del proceso promovido por Rosemberg Castillo Mejía, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES.

La demanda El demandante por conducto de apoderad o judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes:

La demanda El demandante por conducto de apoderad o judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 8 a 10 del documento 01 NYR DEL DERECHO, expediente Samai) como pretensiones solicitó:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el número 220183111460821 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 6 de agosto de 2018, expedido por el Ejército Nacional, por el cual negó el derecho solicitado por el demandante.

A título de restablecimiento del derecho

1. Ordenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reliquidar y cancelar en favor del demandante el subsidio familiar pagado a partir del 5 de junio de 2012, teniendo en cuenta lo ordenado en el artículo 11 del Decreto 1794 de

2000.

2. Se ordene la reliquidación del subsidio familiar con los efectos prestacionales que de ello se derive, de conformidad a lo ordenado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

3. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C. de P. A y de lo C. A.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

Demandante: Rosemberg Castillo Mejía

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

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Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

Demandante: Rosemberg Castillo Mejía

Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

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Hechos (fls. 10 a 11 del documento 01 NYR DEL DERECHO, expediente Samai) Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda de manera sintetizada dispuso:

1. El demandante ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia el 1 de agosto de 1999, ostentando la categoría de soldado profesional.

2. Según el registro civil de matrimonio número 5973525, Rosemberg Castillo Mejía contrajo nupcias el 24 de noviembre de 2012 y por tal motivo, presentó documentación para el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, empero, le fue negado aduciendo que el Decreto 3770 de 2009 había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

3. Actualmente, al demandante se le reconoce y cancela el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, sin embargo, el 19 de diciembre de 201 7, presentó ante el Ejército Nacional solicitud de reliquidación y cancelación de aquella pr estación periódica en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

4. Que mediante acto administrativo 2201831114608211: MDN COGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER -DIPER-1.10 del 6 de agosto de 201 8, la entidad demandada negó el reconocimiento del subsidio familiar bajo el

COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER -DIPER-1.10 del 6 de agosto de 201 8, la entidad demandada negó el reconocimiento del subsidio familiar bajo el aparto de la norma invocada, indicando que el extremo activo ya gozaba de esta prestación en los términos del Decreto 1161 de 2014.

Normas violadas y concepto de la violación (fls. 11 a 13 del documento 01 NYR DEL DERECHO, expediente Samai) Adujo como normas quebrantadas los artículos 1,2,13,25,46,48,53 y 58. Igualmente, a su juicio se desconoció lo contemplado en la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1794 y 1793 de 2000.

Manifestó que el subsidio familiar del que es beneficiario su poderdante está mal liquidado, ya que, tomando la fecha de celebración de las nupcias, la norma que debía regir su reconocimiento prestacional era el artículo 11 del Decreto 1794 de

2000. Así mismo, apeló a la adquisición de derechos adquiridos y el principio de favorabilidad de que trata el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 22 de noviembre de 2029 (Fls. 35 a 36 del documento 01 NYR DEL DERECHO, expediente Samai) el Juzgado Once Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad.

Surtido el traslado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto en mención, el término corrió desde el 23 de octubre al 7 de

Surtido el traslado al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto en mención, el término corrió desde el 23 de octubre al 7 de diciembre de 2020 (Documento 03 y 010, expediente Samai), término durante el cual la entidad demandada se pronunció.

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (Documento 04 contestación Rosemberg Castillo Mejía, expediente Samai).2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

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Durante el término legal la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, y adujo la ausencia de causales de nulidad proponiendo la excepción de legalidad del acto administrativo demandado.

Para llegar a la anterior conclusión, el extremo pasivo indicó que si bien el demandante había contraído matrimonio civil con la señora Derly Yined González Quintero el 24 de noviembre de 2012, no era menos cierto que este nunca había informado a la institución castrense su cambio de estado civil; situación que constituía un requisito esencial ya que al ser una información personalísima, era con base en esta información que la entidad procedía a estudiar y reconocer el subsidio familiar en los porcentajes específicos de cada caso.

Recordó que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2000, mediante el cual se de rogó el artículo 11 del Decr eto 1794, hubo como consecuencia no solo la reviviscencia de esta última normativa , sino además y en el caso particular del

cual se de rogó el artículo 11 del Decr eto 1794, hubo como consecuencia no solo la reviviscencia de esta última normativa , sino además y en el caso particular del demandante, s u situación jurídica frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar ya se había consolidado a través del Decreto 1161 de 2014, ya que fue en vigencia de esta última cuando el demandante puso en conocimiento de la institución castrense su cambio de estado civil.

La sentencia apelada (Documento 27. Sentencia, expediente digital Samai). Mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2022, el Juzgado Once Administrativo Mixto de Ibagué, resolvió: i.) declarar no probada la excepción de prescripción, ii.) declarar no probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado, propuesta por la entidad demandada, iii.) declarar la nulidad del oficio 2018 3 11 460 821 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 del 6 de agosto de 2018, mediante el cual negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, iv.) ordenar a la entidad demandada reliquidar la partida de subsidio familiar conforme lo prevé el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 24 de noviembre de 2012 y hasta la fecha de su retiro. v.) condenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las diferencias existentes entre la suma que ya se pagó por concepto de subsidio familiar, y lo que debió sufragarse en caso de existir diferencias.

Para resolver el fondo del asunto, el juzgado de origen realizó un breve análisis del

diferencias existentes entre la suma que ya se pagó por concepto de subsidio familiar, y lo que debió sufragarse en caso de existir diferencias.

Para resolver el fondo del asunto, el juzgado de origen realizó un breve análisis del marco normativo aplicable al caso concreto, resaltando la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000 producto de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. Precisó que el demandante acreditó su calidad de soldado profesional desde el 8 de enero de 1997 al 1º de junio de 2018, y que el 16 de julio de 2014 presentó ante la institución castrense el formulario único de solicitud de subsidio familiar, debido a que contrajo nupcias con la señora Derly Yined González Quintero el 24 de noviembre de 2012.

Con base en la línea temporal que precede, adujo el juzgado de origen que el vínculo matrimonial se causó en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y que, por lo tanto, debía reconocérsele la prestación periódica con base en el artículo 11 ibidem y no conforme el Decreto 1161 de 2014 como erradamente se ha venido reconociendo. Por último, frente al presunto requisito de comunicar el cambio de estado civil que alegaba la institución demandada en la contestación de la demanda, el juez de instancia hizo hincapié en que aquel requisito no se le podía exigir ya que al momento en que este contrajo nupcias – 2012 –, no existía el reconocimiento del subsidio familiar y, por lo tanto, era innecesario que el demandante declarara su vínculo.2ª Instancia N/R

contrajo nupcias – 2012 –, no existía el reconocimiento del subsidio familiar y, por lo tanto, era innecesario que el demandante declarara su vínculo.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

Demandante: Rosemberg Castillo Mejía

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Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, se le reconoció al extremo activo la partida del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1194 de 2000, a partir del 24 de noviembre de 2012 – fecha de la celebración de las nupcias –, y hasta la fecha de su retiro.

La apelación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (Documento 029 Recurso apelación Ejército Nacional, expediente digital Samai). Durante el término legal otorgado, la apoderada judicial de la entidad demandada se limitó en presentar el recurso de apelación contra de sentencia de primera instancia, copiando y pegando la totalidad de los argumentos de su contestación de demanda que ya habían sido estudiados por el juzgado de origen, sin agregar una sola palabra del porqué se encontraba en desacuerdo con la decisión proferida.

Parte demandante (Documento 31 apelación parte demandante, expediente digital Samai). El extremo activo sustentó su recurso de apelación, argumentando su inconformidad frente a la fecha desde cuando el juez de instancia ordenó la reliquidación y pago del subsidio familiar. Bajo ese entendido, manifestó que el demandante y la señora Derly Yineth González Quintero convivieron en unión libre

inconformidad frente a la fecha desde cuando el juez de instancia ordenó la reliquidación y pago del subsidio familiar. Bajo ese entendido, manifestó que el demandante y la señora Derly Yineth González Quintero convivieron en unión libre desde el año 2006 y esta fue incluida en los servicios médicos en calidad de compañera por parte de la Dirección General de San idad Militar a partir del 16 de septiembre de 2008, contrayendo matrimonio católico el 24 de noviembre de 2012.

Que, como prueba de lo anterior, advirtió que allegó al proceso no solo la reclamación administrativa en donde se solicitaba a la institución c astrense el reconocimiento de la prestación periódica desde el 16 de septiembre de 2008 , sino además los carnets de afiliación tanto de su cónyuge como de su hija Salomé Castillo González, las cuales datan como afiliadas desde el 16 de septiembre de 2008 y el 2 de febrero de 2011 respectivamente.

Bajo estas circunstancias, adujo que la fecha de reconocimiento hecha por el juzgado de primera instancia había sido errónea, como quiera que se previó desde el 24 de noviembre de 2012 – fecha de la celebración de las nupcias –, cuando en su sentir, debía realizarse desde el 16 de septiembre de 2008, fecha en que la institución castrense tenía conocimiento de la unión marital de hecho entre Rosemberg Castillo Mejía y Derly Yineth González Quintero.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 6 de marzo de 2024 (documento 006_ auto admite apelación, expediente Samai) se admitió l os recursos de apelación; y se ordenó que

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 6 de marzo de 2024 (documento 006_ auto admite apelación, expediente Samai) se admitió l os recursos de apelación; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia.

Alegatos de conclusión. De la parte demandante. Guardó silencio.

De la parte demandada. Guardó silencio.

Ministerio público.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

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No presentó concepto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que negó la reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y l os recursos

reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y l os recursos impetrados se centra en determinar , si la reliquidación del subsidio familiar debe realizarse a partir del 16 de septiembre de 2008, fecha en que aduce el demandante se constituyó una unión marital de hecho entre este y Derly Yined González Quintero; o tal como lo adujo el juez de instancia, debe reconocerse desde el 24 de septiembre de 2012, fecha en que se celebró las nupcias de aquellos.

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 27 de octubre de 202 2, proferida por el Juzgado Once Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001 -23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración d e justicia / Error Jurisdiccional.

Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración d e justicia / Error

Jurisdiccional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-2331000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: NaciónMinisterio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia.

Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrat ivo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001 -23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO; Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 2500 0-23-27-000-200700024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso

00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ; Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicac ión número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

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Así las cosas, es claro que la compe tencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos

así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impu gnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de su perior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del subsidio familiar para soldados profesionales El Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el

tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó la norma en cita, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,

Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ; Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001 -2331-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuesto s y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 250002324-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria.

24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer a, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN; Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referenci a: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

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Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio,

Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

Artículo 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000, (…)”

Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto ca lculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo,

2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-011-2018-00492-01

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Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”

El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017 y al interior del medio de control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20094, resolvió: Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

Lo antepuesto bajo la consideración de que la medida adoptada mediante el Decreto 3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados profesionales al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de leg alidad. Esto se debe a que no solo

3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados profesionales al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de leg alidad. Esto se debe a que no solo contraviene los principios y normas fundamentales en los que debería basarse, sino que también es incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jur ídica, dado que su propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.

La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 8 de septiembre de 2017, la mentada Corporación señaló que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” (Negrillas y subrayado por fuera del texto).

Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la alta corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y

legalmente establecidas” (Negrillas y subrayado por fuera del texto).

Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la a