TA TOL - 73001-33-33-012-2019-00415-01-(10-08-2023)

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Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO

Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-012-2019-00415-01

0247-2023

Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: JUAN CARLOS MURCIA HERNANDEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL

IASUNTO A DECIDIR

De conformidad con lo establecido en los artículos 1 53 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué el día 16 de septiembre de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

IIANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas1

.

“1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante de la no contestación de la petición de fecha 07 de mayo de 2019, radicada ante el Ministerio de Defensa Nacional-Ejercito Nacional.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y en calidad de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de DefensaEjercito Nacional a que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de diciembre de 2000 se recono zca y pague al

restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de DefensaEjercito Nacional a que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de diciembre de 2000 se recono zca y pague al Sodado Profesional Juan Carlos Murcia Hernández, el subsidio familiar, a partir del 10 de septiembre de 2010, fecha en la cual constituyó su núcleo familiar.

3Se orden al Ejército Nacional adicionar la hoja de servicios de mi representado con el reconocimiento del subsidio familia r, tal y como se establece en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Y se ordene el envío de a la misma a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que dicha prestación sea incluida como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro.

4Que, como consecuencia del reconocimiento solicitado, se ordene el pago indexado de los valores correspondientes al subsidio familiar, desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 09 de agosto de 2012, fecha de retiro de mi poderdante del servicio activo.

1 Ver Expte Juzgado – Archivo 1fls 3-4Página 2 de 14

5Se ordene el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento, los cuales fueron dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho a la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

6Se ordene a la entidad demandada el pago de los gastos y costas procesales, así como las agencias den derecho.

términos señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

6Se ordene a la entidad demandada el pago de los gastos y costas procesales, así como las agencias den derecho.

7Se ordene al Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

2. Fundamentos fácticos.2

Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes:

1. El señor Juan Carlos Murcia Hernández, prestó su servicio militar obligatorio en el Ejercito Nacional como Soldado Regular, y una vez terminado este se incorporó como Soldado Voluntario.

2. A partir del 01 de noviembre de 2003, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, el señor Murcia Hernández fue promovido a Soldado Profesional, condición esta que sostuvo hasta la fecha de su retiro.

3. El Soldado Profesional ® Juan Carlos Murcia Hernández, el 10 de septiembre de 2010, cuando aún se encontraba activo, conformó una unión marital de hecho con la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo y para dicha fecha no solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, en razón a que este había sido derogado.

4. El señor Murcia Hernández, no percibió subsidio familiar debido a que le mismo había sido derogado con la expedición del Decreto 3770 de

2009.

5. Mediante petición radicada ante la entidad accionada, el aq uí

4. El señor Murcia Hernández, no percibió subsidio familiar debido a que le mismo había sido derogado con la expedición del Decreto 3770 de

2009.

5. Mediante petición radicada ante la entidad accionada, el aq uí demandante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familia r, petición esta que a la fecha de la demanda no había sido resuelta.

3.- Contestación de la demanda3.

Dentro de termino legal conferido, la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al indicar que los actos administrativos atacados gozaban de presunción de legalidad y que, además, a la fecha de expedición de los mismos la accionada dio aplicación a las normas que se encontraban vigentes.

Afirmó que si bien era cierto el señor Juan Carlos Murcia Hernández había ostentado la calidad de Soldado Profesional hasta el 25 de abril de 2012, no era menos cierto que durante el tiempo que permaneció activo en la institución nunca informó el cambio de su estado civil, allegando los documentos soportes para sustentar el mismo de acuerdo con la reglamentación vigente, pues con base en dicha información personalísima es que el Ministerio reconoce y paga el subsidio familiar, razón por la cual la carga de informar aspectos que

2 Ver Expte Juzgado – Archivo 1fls 4-5

3 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 65-68Página 3 de 14

corresponden a la esfera personal de l trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente al funcionario.

3 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 65-68Página 3 de 14

corresponden a la esfera personal de l trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente al funcionario.

Adujo que mediante escritura pública No 1451 de 09 de octubre de 2012, corrida en la Notaría Quinta de Ibagué, se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre el actor y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo, fecha para la cual el demandante ya se encontraba retirado del servicio, por lo que consideró que era incoherente la pretendido con la demanda; igualmente indicó, que en el evento que se tuviese en cuenta lo manifestado en la citada escritura pública, donde se indicó que la unión marital de hecho había surgido desde el 10 de septiembre de 2010, la notificación de dicho estado civil sólo tuvo lugar hasta el año 2019, y por ende no se le podía trasladar a la accionada la carga del reconocimiento del aludido factor de manera oficiosa.

4.- La sentencia apelada.4

Lo es la proferida el 16 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que re gulan la materia, señaló que el señor Juan Carlos Murcia Hernández y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo empezaron a convivir de manera permanente y singular, siendo a partir de la fecha de inicio de dicha convivencia que se conforma la unión marital de hecho de conformidad con lo establecido en el

Mayibe Osorio Caicedo empezaron a convivir de manera permanente y singular, siendo a partir de la fecha de inicio de dicha convivencia que se conforma la unión marital de hecho de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 y lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia; así mismo afirmó , que conforme a las probanzas allegadas al expediente se podía extraer que la aludida unión marital de hecho tuvo su génesis desde el 10 de septiembre de 2010, sin embargo el demandante no puso en conocimiento su nuevo status pensional ante la institución castrense, como quiera que para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009.

Señaló que con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, los Soldados Profesionales volvieron a tener el beneficio económico del subsidio familiar, razón por la cual al aquí demandan te le asistía derecho al reconocimiento y pago del mismo.

Sostuvo que el accionante había presentado reclamación administrativa el 07 mayo de 2019, por lo que era lógico que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, en lo referente a los pago s que fueron causados, pero no reclamados anteriores año 07 de mayo de 2015 , sin embargo, para dicha calenda ya se había retirado del servicio el aquí demandante, por ende, no se ordenó el pago de dinero alguno.

En virtud de lo anterior, se declaró la nul idad del acto ficto demandado y a manera de restablecimiento del derecho se ordenó a la Nación Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, modificar la hoja de servicios del señor Juan

En virtud de lo anterior, se declaró la nul idad del acto ficto demandado y a manera de restablecimiento del derecho se ordenó a la Nación Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, modificar la hoja de servicios del señor Juan Carlos Murcia Hernández, incluyéndose la partida subsidio familiar.

5.- El recurso de apelación5

Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

4 Ver Expte Juzgado archivo 15 5 Ver Archivo 33Página 4 de 14

Recalcó que se encontraba probado en el proceso que el señor Juan Carlos Murcia Hernández ostentó la calidad de Soldado Profesional hasta el 25 de abril de 2012, fecha en la cual fue retirado del servicio con ocasión del reconocimiento de su pensión de in validez, sin embargo durante el periodo que estuvo en actividad nunca notificó de su cambio de estado civil, información esta que estaba obligado a suministrar para que la accionada procediera con el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Afirmó que conforme a los términos establecidos en la ley 979 de 2005 y en virtud de la tarifa legal estipulada en el artículo 256 del C.G.P., para que se pruebe la unión marital de hecho debe reposar un documento idóneo para su demostración, en el entendido que el estado civil de una persona solo cambia bajo los parámetros establecidos en la precitada ley.

Dijo que mediante escritura pública No 1451 de 2012 corrida en la Notaría

demostración, en el entendido que el estado civil de una persona solo cambia bajo los parámetros establecidos en la precitada ley.

Dijo que mediante escritura pública No 1451 de 2012 corrida en la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué se había declarado la existencia de la unión marital de hecho entre el demandante y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo, cuando éste ya se había retirado del servicio , por lo cual resulta ba absurdo e ilógico lo pretendido por el actor.

Refirió que en el evento que se tuviera en cuenta como fecha de inicio de la unión marital de hecho la establecida en el mencionado instrumento público – 10 de septiembre de 2010la notificación de dicho estado civil sólo se produjo en el año 2019, no cumpliendo el actor con su obligación de informar tal cambio, resultando ilógico trasladar la a la accionada el reconocimiento del pretendido subsidio de manera oficiosa.

IIITRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 14 de abril de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021.

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia.

C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021.

IVCONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- Sobre la competencia.

Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 16 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.

2.- Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si el acto administrativo demandad o mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, el mismo se encuentra viciado de nulidad, como lo consideró el a quo.

3. Marco Normativo y jurisprudencial.

3.1. Del subsidio familiar.Página 5 de 14

En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos

UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estad o civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así:

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de

creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dent ro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con

por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por

6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.Página 6 de 14

el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio

la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”.

3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares

Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho,

haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en u na expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación de l subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entradaPágina 7 de 14

en vig encia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el

Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entradaPágina 7 de 14

en vig encia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, co n efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

(...)

En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gob ierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogat oria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se

presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogat oria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bi en puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evi tar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que persegu ía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con

Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico median te el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no sola mente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

(…)

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio finalPágina 8 de 14

empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente

gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesio nales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”

Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó:

“Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica juris prudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en

administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto. Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome. Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, e s decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades a