TA TOL - 73001-33-33-012-2021-00165-01-(30-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS

Ibagué, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

EXPEDIENTE: 73001-33-33-012-2021-00165-011

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA

DEMANDADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

-CREMIL

TEMA: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO -SUBSIDIO FAMILIAR

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se encuentra e l presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo proferido el 25 de septiembre de 2023 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, para lo cual eleva las siguientes:

PRETENSIONES

“1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad parcial del acto administrativo distinguido así: RESOLUCION N° 3826 DEL 26 DE MARZO DEL 2020. Proferido por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se recon oció la asignación de retiro.

3826 DEL 26 DE MARZO DEL 2020. Proferido por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se recon oció la asignación de retiro.

2. Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A Reajustar y Re liquidar la asignación de retiro de mi poderdante con fundamento en las siguientes causales: a. Se Reajuste y Re liquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable.

4. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia.

5. Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje.

6. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago.Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

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Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

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7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de m oneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE.

8. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal.

9. Que se condene en costas a la entidad demandada, inclu idas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C -539 de 28 de julio de 1999 de la

Honorable Corte Constitucional.”

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

“1. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorgan el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

2. CREMIL - liquida el subsidio de famil ia del actor como partida computable en la Asignación de Retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014.

3. El Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de

computable en la Asignación de Retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014.

3. El Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%.

4. se le reconoció al demandante Asignación de Retiro mediante

RESOLUCION N° 3826 DEL 26 DE MARZO DEL 2020.”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada judicial de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL contestó la demanda, argumentando que se opone a cada una de las pretensiones incoadas en el presente medio de control, afirmando, que no adolece de ninguna nulidad.

Manifiesta, que de acuerdo a las pruebas aportadas se encuentra acreditado que l a Caja de Retiro de las Fuer zas Militares, reconoció el derecho a la Asignación de retiro del señor Soldado Profesional HECTOR ALEXIS POLANCO OSPINA mediante Resolución No. 3826 del 26 de marzo de 2020, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 3 meses y 28 días, aludiendo, que al momento del reconocimiento de la prestación, la partida computable del subsidio familiar fue incluida y liquidada en el mismo porcentaje que dispuso la ley.

Arguye, que la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación profer ida el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con radicación No. 85001-3333-002-201300237-01 (1701 -2016), definió la aplicación e interpretación del Régimen de asignación de retiro de los Soldados

radicación No. 85001-3333-002-201300237-01 (1701 -2016), definió la aplicación e interpretación del Régimen de asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, las partidas co mputables que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable, el reajuste del 20% del salario mínimo legal mensual vigente, y la forma de liquidar la asignación de retiro según la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, referente al cómputo de la prima de antigüedad.

Informa, que al actor mediante Resolución No. del 3826 del 26 de marzo de 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció el subsidio familiarExpediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

3 como partida computable para liquidar la asignación de retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 del 24 d e junio de 2014, mediante el cual se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares, a partir de julio de 2014. Disposición que f ue plenamente cumplida por parte de la demandad, tal como se puede evidenciar en la Resolución de reconocimiento del aquí demandante, por tanto, y al estar dicho decreto vigente en el ordenamiento jurídico, es del caso precisar que no se desvirtúa la presunción de legalidad.

en la Resolución de reconocimiento del aquí demandante, por tanto, y al estar dicho decreto vigente en el ordenamiento jurídico, es del caso precisar que no se desvirtúa la presunción de legalidad.

Ante dicha circunstancia, encuentra que, para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales se encuentran los siguientes:

• Acreditación de un tiempo de servicio de 20 años. - Cuantía fija de asignación de retiro en un 70%. - Porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%. - Subsidio Familiar de conformidad con el Decreto 1162 de 2014

Por lo cual, alude que la demandada aplicó la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los Soldados Profesionales, razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el día 25 de se ptiembre de 2023 , el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió negar las p retensiones de la demanda, para lo cual sostuvo los siguientes argumentos:

“(…) En primer lugar, se advierte del material probatorio que el señor Héctor Alexis Polanco Ospina ingresó al Ejército Nacional como soldado bachiller prestando servicio militar desde el día 5 de diciembre de 1998

“(…) En primer lugar, se advierte del material probatorio que el señor Héctor Alexis Polanco Ospina ingresó al Ejército Nacional como soldado bachiller prestando servicio militar desde el día 5 de diciembre de 1998 al 27 de noviembre de 1999. Posteriormente, ingresó como soldado voluntario el 20 de noviembre de 2000, siendo modificada la denominación a soldado profesional, en donde prestó sus servicios hasta el 31 de marzo de 2020, para un tiempo total de 20 años, 3 meses y 28 días.

Por haber cumplido el tiempo de servicio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció a partir del 31 de marzo de 2020, una asignación de retiro mediante la Resolución No. 3826 del 26 de marzo de 2020, en cuantía del 70% del salario mensual conforme lo establecido en el Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019, adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad según artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad conforme lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, a razón de haber contraído matrimonio desde el 6 de enero de 2007.

Frente al tem a bajo estudio, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación5 el 25 de abril de 2019 en donde determinó de forma clara como reglas de unificación las siguientes:

“10. Reglas de unificación 253.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración:Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

“10. Reglas de unificación 253.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración:Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

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1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las c uales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza

Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el

correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%182 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…)

Revisados los documentos aportados, se advierte que el demandante contrajo matrimonio el 6 de enero de 2007, por lo cual desde esa fecha venía siendo reconocido en porcentaje del 4% la partida denominada subsidio familiar, en aplicación de las disposicio nes contenidas en el Decreto 1794 de 20006 (sic)

(…)

Posteriormente, el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, 7 con el cual derogó el artícul o 11 del Decreto 1794 de 2000, pero permitió que aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto estuvieren percibiendo el subsidio familiar continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, tal y como paso con el aquí demandante.

Cabe mencionar, que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en providencia del 8 de junio de 2017, situación que revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000, que

Cabe mencionar, que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en providencia del 8 de junio de 2017, situación que revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000, que como se dijo, consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.

Así las cosas, es claro para este Despacho que el demandante devengó la partida denominada subsidio familiar en porcentaje del 4% hasta la fecha de su retiro del servicio, cuando esta le fue computada conforme lo estableció el Decreto 1162 de 2014, pues a diferencia de los soldados profesionales que se les aplica las disposiciones contenidas en el Decre to 1161 de 2014, el demandante ya venía percibiendo dicho emolumento desde el año 2007 a consecuencia de su matrimonio, haciendo esto improcedente la liquidación de la partida en porcentaje del 70% conforme a este último decreto, que ampara a quienes no percibieron el subsidio en servicio activo, sin que esto constituya una violación al derecho de igualdad, razón suficiente para declarar probada la excepción denominada “LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. CORRECTA APLICACIÓNExpediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

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Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina

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5 DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES” propuesta por la entidad demandada.

Por lo anterior, esta agencia judicial acoge el pronunciamiento de

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

5 DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES” propuesta por la entidad demandada.

Por lo anterior, esta agencia judicial acoge el pronunciamiento de unificación realizado por el Consejo de estado en sentencia del 25 de abril de 2019 y consid era que la asignación de retiro del demandante fue correctamente liquidada por CREMIL y en tal sentido la legalidad del acto administrativo demandado debe permanecer incólume, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda. (…)

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES EFECTUADAS POR LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCORRECTA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES” propuesta por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor HÉCTOR ALEXIS POLANCO OSPINA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: Sin condena en COSTAS. (…)”

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, e l apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, aludiendo, que es procedente la inclusión del subsidio de familiar como partida computable en un 70%, puesto que la entidad al tomar el 30%

demandante, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, aludiendo, que es procedente la inclusión del subsidio de familiar como partida computable en un 70%, puesto que la entidad al tomar el 30% afecta al demandante, transgrediendo el principio de igualdad al incluir dicho emolumento en un porcentaje menor a diferencia de los otros soldados profesionales.

Sostiene, que no están de acuerdo con la decisión del A Quo al aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente No. 8500133-33002-201300237-01 (1701-16-ce-suj2-015-19), toda vez que, el H. Consejo de Estado no unificó jurisprudencia relacionada con la constitucionalidad de las tasas del subsidio de f amilia en la asignación de retiro, ni mucho menos la inconstitucionalidad del Decreto 1161 y 1162 de 2014, pues su pronunciamiento tuvo como objetivo únicamente determinar si la partida del subsidio de familia era computable o no en la asignación de retiro de los soldados profesionales, dejándolo claro mediante auto aclaratorio proferido el 10 de octubre de 2019 en la que señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales no fue objeto de debate ni de los temas a unificar.

Así mismo, menciona que el Juez de primera instancia no realizó el control constitucional, ni mucho menos de convencionalidad, y solo hace un análisis legal del subsidio familiar, que no es cuestión de debate según el derecho reclamado y los argumentos presentados en la demanda, razones por las que solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las

legal del subsidio familiar, que no es cuestión de debate según el derecho reclamado y los argumentos presentados en la demanda, razones por las que solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones elevadas en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante Auto del 29 de enero de 2024 , se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

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Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina

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CONSIDERACIONES

PARTE PROCESAL

Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. v

ESTUDIO SUSTANCIAL

El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos de la apelación expuestos por la parte demandante, los cuales se originan ante la negativa del A Quo, al haber resuelto desfavorablemente las suplicas de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si le asiste derecho al demandante, a que su asignación de retiro sea reajustada

suplicas de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si le asiste derecho al demandante, a que su asignación de retiro sea reajustada debiéndose incluir el subsidio familiar como partida computable en un 70%, tal y como lo prevé el articulo 5 del Decreto 1161 de 2014, y no en un 30% como lo hace CREMIL, al presuntamente transgredir el principio de igualdad y favorabilidad, o si por el contrario, tal y como lo sostuvo el A Quo los actos administrativos atacados se encuent ran revestidos de legalidad al no ser procedente la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje solicitado por el actor.

PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO

DEL RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES

El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 por medio del cual “modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en esa disposición en el artículo 1º precisó:

“Los Soldados profesionales son varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”

A su vez, el artículo 34 ibidem, estableció que con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y

misiones que le sean asignadas”

A su vez, el artículo 34 ibidem, estableció que con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos, por lo que expidió el Decreto 1794 de 2000, donde tal y como se dijo en precedencia, estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

DEL SUBSIDIO FAMILIAR-SOLDADO PROFESIONAL

La partida del subsidio familiar la cual es percibida para los soldados profesionales, se observa que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 1 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así

1 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las

Fuerzas Militares.Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

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7 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la

ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar; sin embargo, en aras de garantizar los derechos adquiridos, estableció un régimen de transición, así:

“Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase qu e el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de el iminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; allí se estableció:

el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; allí se estableció:

“ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales . Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre s u asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hi jos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por

los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.Expediente: 73001-33-33-0122021-00165-01

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Demandante: Héctor Alexis Polanco Ospina

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

8 PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos e n este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e i nfantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio

cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e i nfantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”

DE LOS EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DEL 8 DE JUNIO DE 2017 QUE

DECLARÓ LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009.

El Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, para lo cual dicha sentencia señaló:

“…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el

marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por en contrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una