TA TOL - 73001-33-33-751-2015-00259-01-(22-06-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

RADICACIÓN: 73001-33-33-751-2015-00259-01

INTERNO: 2020-121

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: EVEY GARZÓN RODRÍGUEZ

APODERADA: GERALDINE ESTEFANÍA GUARNIZO

DEMANDADO: HOSPITAL REGIONAL DEL LIBANO E.S.E

APODERADO: JUAN CARLOS ARBELÁEZ SÁNCHEZ

TEMA: FALLA MÉDICA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la entidad demandada, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación, causados a la demandante con ocasión a la falla médica cometida e n la intervención quirúrgica practicada e l 9 de agosto de 2013, en donde se omitió extraer el tumor que tenía en el ovario derecho, lo que ocasionó una nueva intervención quirúrgica para extraerlo.

Que se ordene a la demandada reconocer a favor de la demandante los perjuicios

donde se omitió extraer el tumor que tenía en el ovario derecho, lo que ocasionó una nueva intervención quirúrgica para extraerlo.

Que se ordene a la demandada reconocer a favor de la demandante los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación.

Que se ordene a la demandada, actualizar las sumas de dinero conforme al IPC.

2. HECHOS

Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes:

2.1 Evey Garzón Rodríguez estaba afiliada a la EPS Cafesalud, teniendo como domicilio el municipio de Mariquita – Tolima.

2.2 Mediante ecografía abdominal realizada a la demandante, le fue detectado en el ovario derecho, una masa quística compleja, redondeada, la cual mostraba liquido claro con partículas en suspensión y una masa sólida interna hiperecoica, bien definida con una medida de 49X45X55 mm , por lo que fue remitida al Hospital Regional del Líbano E.S.E – de segundo nivel de complejidad, en donde el 9 de agosto de 2013, se le practicó una laparotomía exploratoria en flanco con el fin de extraer las masas quísticas.

2.3 El 24 de agosto de 2013 , la demandante tuvo control prequirúrgico en el Hospital Regional del Líbano, en el cual el médico le indicó percepción de masa abdominal móvil; por lo que ordenó la realización de ecografías y control por medicina general, pero no se le informó en ese momento que la cirugía había sido ineficaz para la patología que presentaba.Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Evey Garzón Rodríguez

le informó en ese momento que la cirugía había sido ineficaz para la patología que presentaba.Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Evey Garzón Rodríguez

Demandado: Hospital Regional del Líbano ESE Página 2 de 21

2.4 El 16 de octubre de 2013, la demandante ingresó al Hospital San José de Mariquita ESE, por presentar dolor en flanco derecho, y según anotación de la historia clínica , se advirtió la presencia de lesión quística; por lo que se ordenó remisión al Hospital Regional del Líbano (segundo nivel), con el fin de que se realizara valoración por ginecología.

2.5 El 9 de noviembre de 2013, se concretó la remisión de la paciente al Hospital Regional del Líbano , siendo atendida po r especialista en ginecología quien le ordenó TAC Abdominal Pélvica Simple y Contrastada , el cual arrojó como resultado lesiones complejas anexiales bilaterales, con teratomas a correlacionar con ecografía.

2.6 El 8 de enero de 2014, en consulta con médico especialista en ginecología se ordenó ecografía transvaginal, en al que se evidencia en el ovario derecho imagen de 55 X 64 mm con presencia de trabeculaciones y tabiques que sugiere masa anexial compleja; por lo que con posterioridad es valorada por anestesiólogo y se programa para cistectomía de ovario por laparotomía.

2.7 El 25 de enero de 2014, a la demandante le fue realizada una segunda intervención quirúrgica de “Resección De Tumor De Ovario”.

de ovario por laparotomía.

2.7 El 25 de enero de 2014, a la demandante le fue realizada una segunda intervención quirúrgica de “Resección De Tumor De Ovario”.

2.8 Según la historia clínica, se evidencia que la paciente fue intervenida en una primera oportunidad el 9 de agosto de 2013, sin que para ese momento se realizara la correspondiente extracción del tumor, lo cual tampoco fue informado a la paciente, quien creía que la cirugía había sido satisfactoria frente a la patología que presentó.

2.9 Que en este caso, se evidencia el error médico en la primera intervención quirúrgica efectuada por el especialista Dr. Reinaldo De La Hoz Cantillo , quien a pesar de contar con un diagnóstico acertado y exámenes paraclínicos que daban cuenta la patología sufrida por la paciente , no logró extraer el tumor , lo cual dio a lugar a que se practicara una nueva cirugía para extraerlo.

2.10 Que la falla alegada consiste en la omisión del especialista en ginecología en no extraer el tumor del ovario derecho de la paciente, siendo una falta de diligencia que originó que fuera sometida a una nueva intervención.

2.11 Que para el momento de los hechos, la demandante trabajaba en el restaurante las Brasas, devengando la suma de $616.000, en el cargo de Oficio Varios, pero debido a la patología que presentó en agosto de 2013 no pudo seguir laborando, causando graves perjuicios morales y daño a la vida en relación.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Sostuvo que se opone a las pretensiones, porque carecen de fundamentos fácticos y sus

perjuicios morales y daño a la vida en relación.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Sostuvo que se opone a las pretensiones, porque carecen de fundamentos fácticos y sus actuaciones se han enmarcado dentro de la constitución y la ley.

Que la atención médica de la demandante se ajustó a los protocolos médicos, ello se demuestra con la historia clínica, tanto así que durante la intervención del 8 de agosto de 2013, se describen hallazgos anatómicos sin evidencia de masa anexial para -ovárica derecha ni otra que deforme la anatomía de las gónadas, además, el cirujano regi stró clara y expresamente que revisó la anatomía del útero y sus anexos y constató con el personal médico que asistió a la cirugía la no existencia de masas que fueran susceptibles de ser extirpadas.

Que en este caso , si bien las ecografías determinaron la existencia de una masa , los hallazgos operatorios lo descartaron, y pudo existir la posibilidad que la lesión residivaraRadicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Evey Garzón Rodríguez

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con posterioridad al primer acto quirúrgico , reapareciendo en un corto tiempo para finalmente ser extraída en el segundo acto quirúrgico, pero no hay nada que nos indique que se trate de la misma masa.

Que en la historia clínica se advierte que no se encontró masa durante el primer acto quirúrgico, por lo que es imposible entonces decir que hay mala práctica médica, por el

que se trate de la misma masa.

Que en la historia clínica se advierte que no se encontró masa durante el primer acto quirúrgico, por lo que es imposible entonces decir que hay mala práctica médica, por el contrario se aprecia la diligencia, la mesura y el compromiso con el paciente por parte del cirujano al registrar clara y expresamente que revisó la anatomía del útero y sus anexos y constató con el personal médico y paramédico que asisti eron a la cirugía , la no existencia de masas que fueran susceptibles de ser extirpadas, muy posiblemente y por como lo describe la actora no entendió l os resultados que si fueron consignados en su historia Clínica.

Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

4. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 8 de junio de 2020, negó las pretensiones, tras considerar que no se acreditó la configuración de falla en el servicio médico imputable al Hospital Regional del Líbano ESE en relación con la atención brindada a Evey Garzón Rodríguez en el primer procedimiento quirúrgico realizado el 08 de agosto de 2013, dado que del material probatorio aportado no se demostró que la entidad demandada hubiere actuado con desconocimiento de lex artis, por el contrario a ello, se encuentra científicamente acreditado que el personal médico de la entidad actuó de manera diligente, oportuna y adecuada, atendiendo los protocolos establecidos para el tratamiento del cuadro cl ínico presentado por el paciente no ocasionándose un daño irreversible que se hubiese prolongado en el tiempo.

5. RECURSO DE APELACIÓN

establecidos para el tratamiento del cuadro cl ínico presentado por el paciente no ocasionándose un daño irreversible que se hubiese prolongado en el tiempo.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante en su escrito de apelación indicó que la entidad demandada cuenta con especialidad de ginecología y obstetricia, lo cual permitía brindar a la paciente una atención adecuada a la patología y diagnostico que presentó, por el contrario, existió falla en la prestación del servicio.

Que a la demandante mediante ecografía abdominal se le detectó en el ovario derecho una masa quística compleja, redondeada, la cual mostraba liquido clar o con partículas en suspensión y una masa sólida interna hiperecoica, bien definida con una medida de 49X45X55 mm, por lo que el 8 de agosto de 2013, se le practicó laparotomía exploratoria en flanco, con el fin de extraer las masas quísticas, sin resultado alguno, aun cuando el procedimiento debía ser exploratorio para encontrar la masa, pero ello no se efectuó, por el contrario, se sometió a una paciente a un procedimiento quirúrgico con los riesgos inherentes, para con cluir de manera superflua que no se evidenciaba el quiste que reportaron las ecografías, sin corroborar antes de la cirugía a través de otro examen la existencia del mismo.

Que la conducta del especialista que efectuó el procedimiento quirúrgico en agosto de 2013, fue negligente, pues , este debió ser adecuado a la patología que presentaba la paciente, sin que la entidad hospitalaria pudiera demostrar el motivo por el cual la sometió en dos oportunidades por l a misma causa y por el mismo objeto a cirugía ,

2013, fue negligente, pues , este debió ser adecuado a la patología que presentaba la paciente, sin que la entidad hospitalaria pudiera demostrar el motivo por el cual la sometió en dos oportunidades por l a misma causa y por el mismo objeto a cirugía , constituyéndose en falla del servicio, ya que solo basta con un procedimiento quirúrgico para extraer el tumor y no dos como ocurrió.Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

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Demandante: Evey Garzón Rodríguez

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Que luego de la laparotomía efectuada en agosto de 2013, se evidencia que la paciente, continuaba con la patología, ya que la primera cirugía practicada no tuvo éxito , lo que generó la necesidad de practicar una segunda intervención ante la existencia de la masa en el ovario derecho, lo cual ocurrió el 25 de enero de 2014.

Que no se actúa con diligencia cuando a una paciente se le sometió dos veces al mismo procedimiento quirúrgico, solo obteniendo la extracción de la masa en la segunda intervención, es por ello que aquí no le asiste razón al juez de primera instancia, más aun, cuando el hospital demandado de segundo nivel de complejidad con especialistas en ginecología, efectúa un procedimiento quirúrgico que no dio resultado ante la patología que fue diagnosticada.

Que objetó el dictamen de medicina legal, el cual no estableció de manera clara y fehaciente las respuestas a los cuestionarios presentados; además, el análisis efectuado por el juez de instancia de los dictámenes periciales no corresponde a lo establecido por

Que objetó el dictamen de medicina legal, el cual no estableció de manera clara y fehaciente las respuestas a los cuestionarios presentados; además, el análisis efectuado por el juez de instancia de los dictámenes periciales no corresponde a lo establecido por la especialista, peritaje que debe ser analizado en esta segunda instancia, pues, con este se acredita la falla en el servicio.

Que la perito especialista en ginecobstetricia, indicó de manera directa que la masa se encontraba en el interior del ovario, por lo que se requería efectuar una “ BIOPSIA EN CUNA" precisamente por la patología que presentaba; no obstante , el juez de instancia no resolvió la objeción planteada por la actora, pues, solo se limitó a relacionar apartes de los dictámenes rendidos, que en últimas concluyeron que a la paciente se le practicaron dos procedimientos quirúrgicos por el tumor quístico que tenia y que no le fue resuelto con anterioridad.

Que la sentencia de primera instancia ordenó condena en costas del 4% de las pretensiones de la demanda a favor de la demandada y a costa de la accionante, por más desproporcionada.

Que el testimonio del médico anestesiólogo no es de realce para el presente caso, pues si bien estuvo presente en ambos procedimiento quirúrgicos la especialidad no le da pleno conocimiento para establecer como lo indico en su declaración que “las pruebas diagnósticas o radiológicas no son 100% precisas y válidas (…)”, pues, la especialidad de radiología e imagenología es diferente a la de anestesiología, por lo que dicha manifestación es superflua, y contradice las pruebas radiológicas tomadas a la paciente

diagnósticas o radiológicas no son 100% precisas y válidas (…)”, pues, la especialidad de radiología e imagenología es diferente a la de anestesiología, por lo que dicha manifestación es superflua, y contradice las pruebas radiológicas tomadas a la paciente que describían la presencia de una masa quística como está probado en el plenario, siendo razón necesaria para establecer y determinar que s í hubo una omisió n y negligencia de parte del primer galeno que efectuó la intervención quirúrgica a la paciente.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. TRÁMITE PROCESAL

El proceso fue radicado en esta Corporación el 8 de septiembre de 2020. Mediante auto del día 13 de octubre de 2020, se admitió el recurso de apelación, y el 11 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en cada uno de sus escritos.

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALARadicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

Acción: Reparación Directa

Demandante: Evey Garzón Rodríguez

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7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto,

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7.1. COMPETENCIA

Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar, si

1. Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante.

1. Existió la falla médica alegada por parte de la demandada, esto es, si existió negligencia en la primera intervención quirúrgica de laparatomia exploratoria realizada el 8 de agosto de 2013, al no extraerse por parte del personal médico la masa quística del ovario derecho, generando una nueva intervención quirúrgica donde se logró tal cometido.

7.3 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables 1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.

Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la

en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31000-1994-08654-01(19976), expresó:

“Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto p or la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de i mputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante

1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades,

administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C -333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573).Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

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tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

(…)

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputa bilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico -jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay l ugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo conside rado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo conside rado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.”

En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro.

7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado . Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recie ntes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recie ntes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

En otro fallo 4 indicó: “ En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenam ente con los principios y

3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976).Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

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valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional con sidera que el daño antijurídico se

valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.

El precedente jurisprudencial constitucional con sidera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mism o Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo.

7.3.2 De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó:

“Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de anál isis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se

o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de anál isis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.”

El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos.

7.4. PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO

7.4.1 EL DAÑO ANTIJURÍDICO

El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial,

de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.

5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.Radicación: 73001-33-33-751-2015-00259-01

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Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal.

Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que:

“(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8. (…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría

forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8. (…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cu ya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria. (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estu