TA TOL - 73001-33-33-752-2015-00098-01-(04-04-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-752-2015-00098-01

Demandante: Nayith Mildrek Gamboa Penagos

Apoderado: Omar Lara Bahamon

Demandado: Nación – Superintendencia de Salud

Apoderado: Diana Carolina Plata Guerrero

Demandado: Municipio de San Luis

Apoderado: Abel Rubiano Acosta

Demandado: Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis

Apoderado: Sergio Argemiro Fernández Lopera

Vinculado: Cesar Augusto González Velásquez Apoderado: No intervino Tema: Insubsistencia por calificación insatisfactoria

ASUNTO

Decidir sobre el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia emitida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora Nayith Mildrek Gamboa Penagos1 presentó, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Municipio de San Luis y el Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis.

1.1.1. Pretensiones

control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud, el Municipio de San Luis y el Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis.

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nu lidad de los siguientes actos administrativos que resultaron en el retiro de la demandante de su cargo como gerente del Hospital Serafín Montaña

Cuellar ESE de San Luis:

− Acuerdo No. 001 del 22 de abril de 2014, emitido por la Junta Directiva del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis, mediante el cual se aprueban los resultados de la evaluación del informe del plan de gestión correspondiente al año 2013 de la gerente de la institución.

1 A través de apoderado.2 − Acuerdo No. 002 del 27 de mayo de 2014, de la Junta Directiva del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis, que resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior.

− Resolución No. 1784 del 10 de septiembre de 2014, emitida por la Superintendencia Nacional de Sal ud, que resuelve el recurso de apelación presentado contra el Acuerdo No. 001 del 22 de abril de 2014. En este acto se modificó la calificación impuesta en el artículo primero del acuerdo mencionado, otorgando una calificación de 3.05 y declarando que dich a calificación es insatisfactoria.

− Decreto No. 063 del 24 de septiembre de 2014, emitido por el alcalde municipal de San Luis, mediante el cual se declara insubsistente a Nayith Mildrek Gamboa Penagos como gerente del Hospital Serafín Montaña

− Decreto No. 063 del 24 de septiembre de 2014, emitido por el alcalde municipal de San Luis, mediante el cual se declara insubsistente a Nayith Mildrek Gamboa Penagos como gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis, debido a la calificación insatisfactoria en el informe de gestión correspondiente al período comprendido entre el 10 de enero y el 31 de diciembre de 2013.

− Decreto No. 070 del 22 de octubre de 2014, expedido por el alcalde municipal de San Luis, que resuelve el recurso de reposición presentado contra el Decreto No. 063 de 2014, confirmando todas sus disposiciones.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se solicita:

− El reintegro de Nayit h Mildrek Gamboa Penagos al cargo de gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis.

− El reconocimiento y pago a favor de la demandante de todos los salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos c orrespondientes al cargo que venía desempeñando como gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis desde la fecha en que se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada.

− Declarar que para todos los efectos legales no ha exis tido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante en el cargo de gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis.

− Ordenar que las condenas de carácter económico que se produzcan, sean debidamente indexadas o actualizadas tomando como base el índice de

cargo de gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis.

− Ordenar que las condenas de carácter económico que se produzcan, sean debidamente indexadas o actualizadas tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo previsto en la parte final del artículo 187 del CPACA, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta cuando quede debidamente ejecutoriado el fallo definitivo.

− Ordenar a las entidades demandadas dar cumplimiento a la sentencia que se produzca, dentro de los términos y condiciones establecidos en los artículos 189, 192 y 195 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Además, pide que s e condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas.

1.1.1. Hechos3 Las circunstancias fácticas expuestas en la demanda son las siguientes:

Mediante el Decreto 080 del 05 de septiembre de 2008, emitido por el alcalde municipal de San Luis, se designó a la señora Nayith Mildrek Gamboa Penagos como gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar. La señora Gamboa Penagos asumió el cargo después de tomar posesión del mismo.

Nayith Mildrek Gamboa Penagos ejerció el cargo de gerente de manera continua y sin interrupciones, cumpliendo íntegramente con las obligaciones y responsabilidades que dicho cargo conllevaba.

Los miembros de la Junta Directiva del ente hospitalario, mediante el Acta 01 de 2012, solicitaron al alcalde municipal de San Luis la reelección de Nayith Mildrek Gamboa Penagos como gerente del hospital para el siguiente período.

Los miembros de la Junta Directiva del ente hospitalario, mediante el Acta 01 de 2012, solicitaron al alcalde municipal de San Luis la reelección de Nayith Mildrek Gamboa Penagos como gerente del hospital para el siguiente período.

Mediante el Decreto 025 del 14 de marzo de 2012, emanado del alcalde municipal de San Luis, se decidió reelegir a Nayith Mildrek Gamboa Penagos como gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Serafín Montaña Cuellar, por el período institucional de 4 años, comprendido entre el 10 de abril de 2012 y el 31 de marzo de 2016.

Nayith Mildrek Gamboa Penagos tomó posesión nuevamente del cargo y continuó prestando sus servicios de manera ininterrumpida, cumpliendo plenamente con las tareas y responsabilidades asignadas.

El 31 de marzo de 2014, Nayith Mildrek Gamboa Penagos, en su calidad de gerente de la ESE Hospital Serafín Montaña Cuellar, presentó ante todos los miembros de la Junta Directiva el informe de cumplimiento del plan de gestión y los resultados correspondientes al período entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 2013, para su respectiva evaluación.

El presidente de la Junta Directiva, Guillermo Ignacio Alvira, quien fungía como alcalde municipal de San Luis, convocó a los demás miembros de la Junta Directiva a una reunión extraordinaria para el 22 de abril mediante un oficio fechado el 10 de abril de 2014, sin especificar el tema a tratar en dicha reunión.

El 22 de abril de 2014, se llevó a cabo la reunión extraordinaria de la Junta Directiva, en la que, al inicio de la misma, su presidente informó a los asistentes que el único

2014, sin especificar el tema a tratar en dicha reunión.

El 22 de abril de 2014, se llevó a cabo la reunión extraordinaria de la Junta Directiva, en la que, al inicio de la misma, su presidente informó a los asistentes que el único tema a tratar sería la calificación del informe del cumplimiento del plan de gestión presentado por la gerente de la ESE.

La Junta Directiva emitió el Acuerdo 001 del 22 de abril de 2014, mediante el cual se aprobó oficialmente los resultados de la evaluación del informe del plan de gestión presentado por la gerente para el año 2013, otorgándole un puntaje de 2.80/5, lo que indica una gestión insatisfactoria.

Nayith Mildrek Gamboa Penagos present ó dentro del plazo legal recursos de reposición y apelación contra el Acuerdo 001 de 2014. En este escrito, expresó su inconformidad con la calificación del informe de gestión que resultó en una calificación insatisfactoria. Se hizo hincapié en que el mencionado Acuerdo carecía de motivación y que la calificación no se realizó conforme a la metodología establecida por el Ministerio de Salud y Protección Social, ni se aplicaron las reglas contenidas en los anexos 2, 3 y 4 de la Resolución 743 de 2013, entre otros puntos.4 El día 27 de mayo de 2014, la Junta Directiva del Hospital Serafín Montaña Cuellar se reunió nuevamente con el propósito de resolver el recurso de reposición presentado por la gerente contra el Acuerdo 001 de 2014.

El presidente de la Junta Directiva emitió el Acuerdo 002 del 27 de mayo de 2014,

reunió nuevamente con el propósito de resolver el recurso de reposición presentado por la gerente contra el Acuerdo 001 de 2014.

El presidente de la Junta Directiva emitió el Acuerdo 002 del 27 de mayo de 2014, mediante el cual resolvió el recurso de reposición presentado por la señora Nayith Mildrek Gamboa Penagos contra el Acuerdo 01 del 22 de abril de 2014, confirmando la calificación respectiva y conced iendo el recurso de apelación ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Mediante la Resolución 1784 del 10 de septiembre de 2014, la Superintendencia Nacional de Salud resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Acuerdo 01 del 22 de abril de 2014, modificando la calificación impuesta en el artículo primero del acuerdo impugnado y otorgando una calificación de tres puntos cinco (3.05), declarando que dicha calificación es insatisfactoria.

El alcalde municipal de San Luis, en su calidad de nominador y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, emitió el Decreto 063 del 24 de septiembre de 2014, declarando insubsistente a Nayith Mildrek Gamboa Penagos del cargo de gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE, debido a la calificación no satisfactoria en el informe de cumplimiento del plan de gestión del periodo comprendido entre el 10 de enero al 31 de diciembre de 2013. Este acto administrativo fue notificado mediante aviso el 03 de octubre de 2014.

La señora Nayith Mildrek Gamboa Penagos interpuso recurso de reposición contra el Decreto 063 de 2014. Sin embargo, este recurso fue resuelto desfavorablemente

administrativo fue notificado mediante aviso el 03 de octubre de 2014.

La señora Nayith Mildrek Gamboa Penagos interpuso recurso de reposición contra el Decreto 063 de 2014. Sin embargo, este recurso fue resuelto desfavorablemente mediante el Decreto No. 070 del 22 de o ctubre de 2012, notificado mediante comunicación del 23 de octubre de ese año, fecha a partir de la cual fue retirada de su cargo.

En el momento de su retiro como gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar, la señora Nayith Mildrek Gamboa Penagos percib ía un salario promedio mensual de $4.439.447.00.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Superintendencia Nacional de Salud

La defensa de la entidad solicitó la desestimación de las pretensiones de la demanda, argumentando que los actos demandados fueron emitidos conforme a derecho y en respeto al debido proceso. Además, señaló que no estaba de acuerdo con las aseveraciones de que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder, tal como había sido presentado por la demandante.

Recalcó que al resolver el recurso de apelación contra el Acuerdo 01 de 2014, cada indicador en disputa fue minuciosamente analizado. Se elevaron los puntajes cuando correspondía y se mantuvieron aquellos que estaban correctamente evaluados, siguiendo rigurosamente el procedimiento establecido en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Destacó que, a pesar de las múltiples acusaciones presentadas en la demanda, la demandante solo impugnó 4 de los 26 indicadores calificados en el Acuerdo 001 de

2012 y 743 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Destacó que, a pesar de las múltiples acusaciones presentadas en la demanda, la demandante solo impugnó 4 de los 26 indicadores calificados en el Acuerdo 001 de

2014. Se resaltó que de estos 4 indicadores, solo uno presentaba una calificación errónea, la cual fue corregida por la Superintendencia Nacional de Salud.5

Argumentó que no existía una norma que exigiera que la convocatoria a una sesión extraordinaria de la Junta Directiva debiera especificar los temas a tratar. Además, se defendió que no era necesario que los soportes del informe de gestión fueran remitidos previamente a todos los miembros de la Junta Directiva, ya que el propósito de la sesión era analizarlos y calificarlos. También, refutó la objeción sobre la duración de la sesión, destacando que la decisión adoptada fue respaldada por la mayoría de los miembros de la Junta Directiva, como se evidenció en el acta correspondiente.

Señaló que se desestimaban las acusaciones contra los miembros de la Junta Directiva porque parecían "chismes de pasillo", irrelevantes para la validez de los actos demandados. Se hizo énfasis en que la resolución de disputas personales no era competencia de la judicatura, y que las acusaciones infundadas no debían afectar la validez de los actos en cuestión.

Afirmó que la calificación otorgada se ajustó a los parámetros establecidos en la Resolución No. 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, refutando así las alegaciones contrarias de la demandante.

Sostuvo que la Circular Externa 000003 del 28 de marzo de 2014 de la

Resolución No. 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, refutando así las alegaciones contrarias de la demandante.

Sostuvo que la Circular Externa 000003 del 28 de marzo de 2014 de la Superintendencia Nacional de Salud establecía que la convocatoria a la sesión extraordinaria era una decisión facultativa del presidente de la Junta Directiva, así que la ausencia de dicha convocatoria no podía considerarse irregular o violatoria del debido proceso, dado el carácter facultativo de la misma.

Subrayó que la calificación realizada en el Acuerdo No. 001 del 2014 se llevó a cabo de acuerdo con el procedimiento establecido en el Anexo No. 4 de la Resolución No 710 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social. Se destacó que la justificación, análisis y debate de la calificación se registraron en el acta de la sesión extraordinaria del 22 de abril de 2014, lo cual desacreditaba el argumento de falta de motivación presentado por la demandante.

Afirmó que la Superintendencia Nacional de Salud sí tomó en cuenta los argumentos presentados por la señ ora Nayith Gamboa en su recurso de apelación, como se evidenció en la Resolución No. 001784 de 2014, haciendo hincapié en que la calificación fue modificada en respuesta a los argumentos de la recurrente, lo que refutaba la afirmación de que sus argumentos fueron ignorados.

Dijo que la Superintendencia Nacional de Salud sustentó objetivamente su decisión en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, especialmente en sus Anexos 2 y 4. Se enfatizó que la motivació n de la

en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, especialmente en sus Anexos 2 y 4. Se enfatizó que la motivació n de la calificación otorgada a cada indicador fue claramente expresada y consignada, lo que desmentía las acusaciones de falsa motivación o desviación de poder.

Concluyó que la Resolución No. 001784 de 2014 de la Superintendencia Nacional de Salud fue expedida conforme a los preceptos que regulan la evaluación de la gestión de los gerentes de las ESE del nivel territorial y, reiteró que los actos demandados fueron emitidos conforme a derecho y en estricta observancia del debido proceso y el derecho de defensa de la señora Nayith Gamboa, como quedó demostrado en los argumentos anteriores.

1.2.2. Municipio de San Luis

El apoderado de esta entidad solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que los actos administrativos demandados fueron expedidos siguiendo los parámetros establecidos por la Ley 1438 de 2011, que define los6 contenidos, términos y procedimientos para la presentación del plan de gestión de los gerentes y directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, así como su aprobación y evaluación por parte de la Junta Directiva.

Enfatizó que los actos administrativos demand ados se ajustaron a los parámetros establecidos en la Ley 1438 de 2011, la cual regula los procedimientos para la presentación y evaluación del plan de gestión, garantizando así su conformidad con la normativa vigente.

Hizo mención de que, para la evaluac ión de los actos administrativos, se siguió lo

presentación y evaluación del plan de gestión, garantizando así su conformidad con la normativa vigente.

Hizo mención de que, para la evaluac ión de los actos administrativos, se siguió lo establecido en la Resolución 710 de 2012, la cual adopta las condiciones y metodología para la elaboración, presentación y evaluación del plan de gestión de los gerentes y directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial.

Concluyó que los actos administrativos demandados fueron expedidos en estricto apego a la Ley 1438 de 2011 y a la Resolución 710 de 2012, garantizando así su conformidad con los procedimientos y términos establecidos para la evaluación de la gestión de los gerentes y directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial.

Destacó que el Decreto 063 del 24 de septiembre de 2014 se motivó teniendo en cuenta la Resolución 001784 de la Superintendencia Nacional de Salud, emitida el 10 de septiembre de 2014. Indicó que esta resolución modificó la calificación impuesta en el Acuerdo 001 del 22 de abril de 2014.

Agregó que el Decreto 063 del 24 de septiembre de 2014 también fue motivado en respuesta a la solicitud e fectuada por la Junta Directiva, de manera obligatoria, al nominador para la remoción del gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE, en aplicación del artículo 74.5 de la Ley 1438 de 2011. Además, mencionó que esta solicitud resultó en la declaració n de insubsistencia del nombramiento de la demandante.

Señaló que el Decreto 070 del 22 de octubre de 2014 fue motivado de acuerdo al estudio realizado sobre el recurso de reposición interpuesto por la demandante.

demandante.

Señaló que el Decreto 070 del 22 de octubre de 2014 fue motivado de acuerdo al estudio realizado sobre el recurso de reposición interpuesto por la demandante. Además, mencionó que el estudio del recur so evidenció que la demandante buscaba desvirtuar la legalidad de los acuerdos 01 y 02 de 2014, así como la Resolución 1784 de 2014 de la Superintendencia de Salud. Resaltó que estas actuaciones administrativas ya habían sido realizadas de manera perentori a y conforme al debido proceso y derecho de defensa.

Recalcó que cuando un funcionario ha sido evaluado con una calificación insatisfactoria, la cual queda firme tras resolver los recursos procedentes, se genera una causal de retiro del servicio. Explicó que esto implica que la administración inicia los procedimientos para separar del cargo al servidor público y designar a su reemplazo.

Expuso que la demandante está reclamando sumas de dinero a las que no tiene derecho, dado que su desvinculación o declar ación de insubsistencia se debió a que fue evaluada con una calificación insatisfactoria. Comentó que esta calificación quedó en firme al resolverse los recursos procedentes, lo que generó una causal de retiro del servicio.

Adicionó que la administración tenía la obligación de iniciar las actuaciones correspondientes para separar del cargo a la demandante del puesto de gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE y designar a su reemplazo.7

Enfatizó que, según lo solicitado por la Junta Directiva al no minador con carácter obligatorio, la Ley 1438 de 2011 exigía que, al aplicar el artículo 74.5, la remoción del gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE implicara necesariamente la

obligatorio, la Ley 1438 de 2011 exigía que, al aplicar el artículo 74.5, la remoción del gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE implicara necesariamente la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante.

1.2.3. Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE de San Luis

Expuso las mismas razones de defensa presentadas por el Municipio de San Luis.

1.2.4. Cesar Augusto González Velásquez

No intervino en el proceso.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia emitida el 30 de junio de 2020, respecto al asunto tratado en este proceso, resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora. Según dicha providencia, la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.

El Juez precisó que, en el proceso, se encontraron acreditados los siguientes hechos:

-. Mildrek Gamboa Penagos fue reelegida como Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar E.S.E. por la Junta Directiva del Hospital, mediante el Decreto No. 25 del 14 de marzo de 2012, para un periodo de 4 años desde el 1° de abril de 2012 hasta el 31 de marzo de 2016.

-. Durante los años 2012 y 2013, Gamboa desempeñó su cargo como gerente, cumpliendo con las obligaciones inherentes al mismo, incluida la presentación del informe de gestión para su evaluación, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1238 de 2011.

cumpliendo con las obligaciones inherentes al mismo, incluida la presentación del informe de gestión para su evaluación, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1238 de 2011.

-. El informe de gestión correspondiente al año 2013 fue presentado el 31 de marzo de 2014 y evaluado por la Junta Directiva del hospital el 22 de abril de 2014. La calificación obtenida fue de 2.80, calificada como insatisfactoria según lo establecido en el Acuerdo No. 001 de 2014.

-. Gamboa interpuso un recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el Acuerdo No. 001 de 2014. La Junta Directiva del hospital resolvió el recurso mediante el Acuerdo No. 002 de 2014, confirmando la calificación insatisfactoria.

-. La Superintendencia Nacional de Salud conoció del recurso de apelación contra el Acuerdo 001 de 2014 y, tras revisar los indicadores de la matriz de calificación, modificó la calificación del indicador 2, aumentándola a 3.05, pero mantuvo la calificación general como insatisfactoria.

-. En consecuencia, con la calificación obtenida, el alcalde municipal de San Luis expidió el Decreto No. 63 del 24 de septiembre de 2014, declarando insubsistente el nombramiento de Mildrek Gamboa como Gerente del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE, lo que resultó en su retiro del cargo.

En relación con el cargo de nulidad de los actos demandados concernientes con la convocatoria y celebración de la reunión extraordinaria de la Junta Directiva del8 Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE el 22 de abril de 2014, se alega que el

En relación con el cargo de nulidad de los actos demandados concernientes con la convocatoria y celebración de la reunión extraordinaria de la Junta Directiva del8 Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE el 22 de abril de 2014, se alega que el presidente de la Junta Directiva no informó con anticipación a los demás miembros el motivo de la reunión extraordinaria, lo que impidió un estudio detallado del informe de gestión presentado por la gerente. Sin embargo, se señala que la gerente del hospital remitió personalmente el informe a los miembros de la junta con más de 20 días de antelación a la reunión, brindándoles tiempo suficiente para estudiar el documento y participar en la reunión con parámetros de votación claros.

El Juez argumentó que, según lo establecido en el numeral 74.2 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, los miembros de la junta tienen 15 días hábiles para evaluar el informe de gestión una vez presentado por la gerente. Por lo tanto, consideró que el hecho de que el presidente de la junta no haya informado con anticipación sobre el motivo de la reunión extraordinaria no afecta la legalidad del proceso, dado que los miembros tuvieron tiempo suficiente para revisar el informe y participar en la reunión.

Así, concluyó que el argumento presentado por la parte demandante sobre la falta de información previa sobre el motivo de la reunión extraordinaria no es válido como causal de anulación de los actos demandados, ya que los miembros de la junta tuvieron tiempo suficiente para estudiar el informe de gestión antes de la reunión.

En el siguiente cargo, el Juez señala que la demandante argumenta que durante la

causal de anulación de los actos demandados, ya que los miembros de la junta tuvieron tiempo suficiente para estudiar el informe de gestión antes de la reunión.

En el siguiente cargo, el Juez señala que la demandante argumenta que durante la reunión de la Junta Directiva en la cual se calificó el informe de gestión de la gerente del hospital (22 de abril de 2014), estuvo presente activamente el señor Carlos Murillo Lugo, quien en ese momento ocupaba el cargo de gerente de las Empresas Públicas de San Luis, a pesar de que el tema a tratar no guardaba relación con su cargo, lo cual viola la disposición contenida en el párrafo segundo del artículo 13 de los estatutos de la entidad.

Frente a lo anterior, precisó que tras la revisión del acta de la reunión de la Junta Directiva del 22 de abril de 2014 y el audio correspondiente, se observó que efectivamente el señor Carlos Murillo asistió a la misma, con el consentimiento del presidente de la Junta Directiva del hospital. Destacó que si bien los estatutos de la entidad establecen quiénes pueden asistir a las reuniones de la Junta Directiva, la presencia del señor Carlos Murillo no se considera válida debido a que no posee las cualidades requeridas según el artículo 13 mencionado. Sin embargo, concluyó que su presencia no influyó de ninguna manera en el resultado de la votación alcanzado por los miembros de la Junta, ya que él no tuvo derecho a voto en la evaluación de la gerente al no ser miembro de la Junta Directiva.

La primera instancia sostuvo que, aunque se haya producido una situación irregular con la presencia del gerente de las Empresas Públicas de San Luis en la reunión del

gerente al no ser miembro de la Junta Directiva.

La primera instancia sostuvo que, aunque se haya producido una situación irregular con la presencia del gerente de las Empresas Públicas de San Luis en la reunión del 22 de abril de 2014, como se menciona en la demanda, dicha situación debe ser abordada desde una perspectiva disciplinaria, si corresponde, y no a través del presente medio de control donde se cuestiona la legalidad de los actos administrativos que llevaron a la destitución del cargo de gerente que ocupaba la señora Gamboa. Destacó que dichos actos administrativos surgieron como resultado de la decisión adoptada únicamente por los miembros de la Junta Directiva del hospital, quien es tienen voz y voto en dichas reuniones, y no por la voluntad del tercero invitado.

Otro argumento presentado por la parte demandante es que uno de los miembros de la junta directiva que tuvo voz y voto en la reunión extraordinaria realizada el 27 de mayo de 2014, donde se resolvió un recurso de reposición, presentaba una incompatibilidad legal para participar en dicha reunión, conforme lo establece el Decreto 128 de 1978, el cual versa sobre las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de la junta directiva de una empresa social del Estado del orden territorial.9

El Juez indicó que, tras revisar las disposiciones mencionadas y respaldado también por el Concepto 54291 de 2015 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, era dable concluir que el miembro de la junta directiva del hospital, representante de la asociación de usuarios (quien conserva la calidad de particular y no adquiere por ese hecho la de servidor público), se encuentra impedido para contratar “siempre que se trate de la celebración o suscripción con la entidad de salud

representante de la asociación de usuarios (quien conserva la calidad de particular y no adquiere por ese hecho la de servidor público), se encuentra impedido para contratar “siempre que se trate de la celebración o suscripción con la entidad de salud a la cual presta sus servicios o a cualquier otra que haga parte del sector al cual pertenece aquella, con el propósito de prestar sus servicios profesionales o celebrar cualquier otra clase de contrato”.

Mencionó que, de los documentos presentados en el expediente, se pudo establecer que la señora Nery Guzmán suscribió con el Municipio de San Luis los contratos de prestación de servicios números 036 y 130 de 2014, los cuales tenían como objetivo “prestar sus servicios de apoyo a la gestión en brindar información y atención en temas relacionados con políticas, programas y servicios del Estado a las juntas de acción comunal y a la población en general en el municipio de San Luis Tolima”.

Resaltó que era claro que la señora Nery Guzmán suscribió contratos de prestación de servicios con el Municipio de San Luis mientras formaba parte de la Junta Directiva del Hospital Serafín Montaña Cuellar ESE como representante de los usuarios; sin embargo, señaló que no se configura la incompatibilidad alegada en el escrito de demanda, pues si bien se comprueba la vinculación de la señora Guzmán con la administración municipal, dicha vinculación no se relaciona con las actividades propias de la Secretaría de Salud Municipal de San Lu is, a la cual es