TA TOL - 73001-33-33-753-2015-00026-02-(12-08-2021)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Sala de Oralidad

Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Olaya

Ibagué, doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-753-2015-00026-02

Demandante: Mariela Giraldo Estrada

Apoderado: Hernando Augusto Aránzazu Cardona

Demandado: ESE Hospital San Vicente de Paúl de Fresno Apoderado: Renunció Tema: Desmejora laboral por traslado

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

La señora Mariela Giraldo Estrada 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda contra la ESE Hospital San Vicente de Paul de Fresno, Tolima , para que se acojan las súplicas que en los apartados siguiente se precisan.

1.1.1. Pretensiones

“PRIMERO: Que se declare la NULIDAD TOTAL del acto administrativo (…) oficio HSVP – TH – 368 – 14 de julio de 2014 y respuesta GH-40813 de julio de 2014 el cual hace un traslado irregular.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del

oficio HSVP – TH – 368 – 14 de julio de 2014 y respuesta GH-40813 de julio de 2014 el cual hace un traslado irregular.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, se condene al -HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL E.S.E. DEL FRESNO TOLIMA , mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, a revocar su acto administrativo manteniendo en su lugar de trabajo domicilio y residencia a la poderdante.

TERCERO: Que se condene al empleador HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL E.S.E. DEL FRESNO TOLIMA (…) y a las demás entidades demandadas, a la reparación del daño causado a la accionante, con las acciones y omisiones que han ocasionado ingentes perjuicios del orden moral y material representados en el acto demandado y que se demostrará en el transcurso del proceso de conformidad con el art. 138 del C.P.A.C.A. y en tal sentido cancelar la suma de CIENTO VEINTITRES MILLONES DOSCIENTOS MIL m/ ($123.200.000.oo) 200 SMLV, discriminados en el acápite posterior en esta demanda, suma que deberá cancelar el ente demandado, sin que el señalamiento de dicha cuantía

1 Por intermedio de apoderado.2 constituya limitación para que sean reconocidos superiores los perjuicios de la naturaleza y cuantía que resulten probados dentro del presente proceso.

CUARTO: Por ser procedente se condena en costas al ente demandado, incluyendo las agencias en derecho, conforme al art. 188 del C.P.A.C.A. y al a

naturaleza y cuantía que resulten probados dentro del presente proceso.

CUARTO: Por ser procedente se condena en costas al ente demandado, incluyendo las agencias en derecho, conforme al art. 188 del C.P.A.C.A. y al a sentencia C-539 de 28 de junio de 1999.

QUINTO: Que la entidad demandada quede obligada a dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A, igualmente, se le reconozcan los intereses allí señalados, a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia. [sic]” (Negrillas y resaltados del texto original)

1.1.2. Hechos

Sucintamente se tienen los siguientes:

Señala que la señora Mariela Giraldo Estrada nació el 11 de septiembre de 1956 , y presta sus servicios como enfermera para el Hospital San Vicente de Paúl desde el 21 de mayo de 1981.

Sostiene que l os aportes a pensión se efectuaron a la Caja Nacional de Previsión Social hasta julio de 2009 , y a partir del mes siguiente se realizaron al Instituto de Seguros Sociales.

Indica que se encuentra dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que a julio de 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización al sistema pensional.

Menciona que el 5 de julio de 2012 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue negada por medio de la Resolución GNR 237256 del 23 de septiembre de 2013, con el argumento de que se había trasladado al régimen de

pensión de vejez, la cual fue negada por medio de la Resolución GNR 237256 del 23 de septiembre de 2013, con el argumento de que se había trasladado al régimen de ahorro individual, y se encontraba afiliada al Fondo de Pensiones Horizonte.

Relata que por el traslado de régimen ha instaurado varios derechos de petición a l hospital accionado, y ha interpuesto demanda para alcanzar su estatus pensional bajo el régimen de prima media con prestación definida.

Afirma que lo anterior generó su traslado laboral al corregimiento El Tablazo, pese a que se hayan argumentado otras razones para sustentar tal decisión.

Dice que además ha recibido injustificadas amenazas de despido, comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional frente a sus compañeros de trabajo, e imposición de deberes diferentes a sus obligaciones laborales.

De los documentos aportados con la demanda se tiene que, a través del Oficio HSVPTH-368-14 del 1 de julio de 2014, el Hospital San Vicente de Paúl le informa a la señora Mariela Giraldo Estrad a que, por necesidades del servicio , se dispuso su traslado laboral al centro de atención El Tablazo.

Mediante derecho de petición elevado el 7 de julio de 2014, la señora Mariela Giraldo Estrada solicitó al Hospital San Vicente de Paúl lo siguiente:

“3.1. Se revoque la desmejora laboral orden ada por la comunicación “Oficio Nº HSVP-TH-368-14 Suscrita el 1 de julio de 2014 Por el señor HÉCTOR ENRIQUE GALLEGO COSSIO como Tesorero Pagador con funciones de Jefe de Personal del Hospital San Vicente de Paul, Fresno Tolima.3

HSVP-TH-368-14 Suscrita el 1 de julio de 2014 Por el señor HÉCTOR ENRIQUE GALLEGO COSSIO como Tesorero Pagador con funciones de Jefe de Personal del Hospital San Vicente de Paul, Fresno Tolima.3 3.2. Que se ordene y efect úe el pago, con liquidación correcta por parte de hospital del Auxilio de transporte adeudado a la peticionaria desde el mes de Agosto de 2010 y en adelante, lo cual debe realizarse en forma inmediata.

3.3. Se concluye, además, por parte de esta peticionaria, la inadmisión absoluta de traslados que representen Desmejoras Laborales Contrarias a la Ley y a los Reglamentos Laborales. [sic]”

A través del Oficio GH-408-13 del 18 de julio de 2014, se atiende la solicitud anterior en los siguientes términos:

“[…] Debemos manifestarle que en ningún momento sus condiciones laborales han sido desmejorada ya que no sufre mengua su salario prestaciones y tampoco las condiciones de trabajo. […]

Ahora bien, debemos precisar que en el evento de salarios y prestaciones sociales del empleado que se quieran pagar y que provengan de vigencias fiscales anteriores, deben ser pagados a través de conciliación extrajudicial en derecho y no en forma directa.

Finalmente, le reiteramos que el traslado para prestar sus servicios como servidora pública al tablazo, es una decisión de la dirección de la entidad teniendo en cuenta la necesidad de servicio por lo que, siguen firme y no será modificada por lo que, está en mora de presentarse allí a laborar.”

1.1.3. Concepto de violación

Expreso que los actos administrativos demandados trasgreden el ordenamiento

modificada por lo que, está en mora de presentarse allí a laborar.”

1.1.3. Concepto de violación

Expreso que los actos administrativos demandados trasgreden el ordenamiento jurídico por hostigamiento y acoso laboral.

1.2. Contestación de la demanda

A través de apoderado, la demandada contesta el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones.

Como argumento de defensa planteó la excepción de “legalidad del acto administrativo accionado” , sustentada en que la parte actora no cumplió la carga procesal de demostrar los supuestos de hecho de la norma cuyos efectos persigue.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 6 de junio de 2018, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió:

“PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por Mariela Giraldo Estrada contra el Hospital San Vicente de Paúl ESE de Fresno, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte emotiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENASE en costas de esta instancia el extremo demandante.

Tásense, tomando en cuenta como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente a favor de la parte demandada. […]”

La decisión antepuesta encuentra sustento en las siguientes razones:4 “[…] de las pruebas recaudadas en el sub examine se evidencia que la demandante desde que tomó posesión del cargo de Promotora de Salud UPA No. 4, lo hizo para cumplir sus funciones en el Tablazo, las Veredas Dos

“[…] de las pruebas recaudadas en el sub examine se evidencia que la demandante desde que tomó posesión del cargo de Promotora de Salud UPA No. 4, lo hizo para cumplir sus funciones en el Tablazo, las Veredas Dos Quebradas Punete y Tierra Linda, como dependencias del Hospital San Vicente de Paul E.S.E. de Fresno, tal y como se evidencia en el acta de posesión No. 154 del 7 de mayo de 1981 visible a folio 13 del plenario.

El cumplimiento de sus labores en consecuencia no estaba ligado a un solo sitio de trabajo como lo plantea la actora, sino que implicaba su permanente movilidad en las diferentes veredas o centros poblados del municipio de Fresno en procura de llevar programas de salud a toda la población rural. Así las cosas, en el asunto su examen y no podemos hablar que se presentó un traslado intempestivo y brusco por parte de la administración para con la señora Mariela Giraldo, cuando el mismo estaba contemplado desde el momento en que se dio inicio a la relación laboral.

Diferente es que, según lo indica la actora, la mayor parte del servicio lo prestaba en las instalaciones principales del Hospital ubicada en la cabecera municipal, lo cual de manera alguna modificaba la función para la cual había sido contratada y que, según lo expuesto por los testigos traídos al proceso que hacen parte de la planta administrativa de la entidad hospitalaria, se desarrollaba en las diferentes veredas del municipio. […]

Estos testimonios son consistentes en precisar que no hubo el traslado alegado, y lo que se presentó fue una comunicación para que la demandante cumpliera sus funciones de manera permanente en el corregimiento el Tablazo, teniendo en cuenta que se buscaba por parte de la administración hospitalaria poner

y lo que se presentó fue una comunicación para que la demandante cumpliera sus funciones de manera permanente en el corregimiento el Tablazo, teniendo en cuenta que se buscaba por parte de la administración hospitalaria poner nuevamente en funcionamiento el centro de salud ubicado allí, lo cual precisamente se ajusta a las necesidades del servicio que se le pusieron de presente en el oficio HSVP-TH-368-14 del 1 de julio de 2014.

Dicha directriz no implicó una desmejora en las condiciones laborales de la trabajadora, o por lo menos no existe prueba de ello en el plenario, teniendo en cuenta que el centro hospitalario no alteró su nivel de empleo, nomenclatura o asignación salarial, sumado al hecho que, precisamente desde el inicio de su relación laboral, había sido asignada para prestar sus servicios, entre otros, en el Tablazo, por ser una dependencia del Hospital San Vicente de Paul de Fresno, luego es evidente que se encontraba e n la órbita de las obligaciones que debía cumplir como empleada.

Bajo este hilo conductor, es menester indicar que brilla por su ausencia en el plenario elementos de prueba que permitan identificar que en efecto se presentó un acoso laboral por parte de l as directiv as del Hospital para con la señora Mariela Giraldo, afirmaciones que si bien se plantearon en el líbelo genitor como consecuencia de la denuncia que aquella hizo por una presunta irregularidad en el pago de sus aportes a pensión, carece n de resp aldo probatorio y resultan desvirtuadas por el hospital con la prueba testimonial recaudada, en la que se cual logra establecer que en el marco de la relación laboral nunca existió alguna conducta encaminada a infundir miedo, intimidación, terror o angusti a sobre la

desvirtuadas por el hospital con la prueba testimonial recaudada, en la que se cual logra establecer que en el marco de la relación laboral nunca existió alguna conducta encaminada a infundir miedo, intimidación, terror o angusti a sobre la demandante, quien por el contrario era insistente en el desacato de las órdenes impartidas por sus superiores. […]

Frente al presunto pago equivocado por parte del centro hospitalario a fondos de pensión privados y no público de los aportes de la señora Mariela Giraldo, los testigos fueron consistentes en resaltar que no se presentó tal irregularidad, lo cual a su vez encuentra respaldo en los reportes allegados por el hospital al5 presente medio de control; sin embargo este escenario no hace parte del estudio planteado en el sub judice , más aún cuando no se logra acreditar que tal situación tuviera una relación directa con el acoso laboral planteado en el libelo genitor.”

1.4. La apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación:

Señaló que contrario a lo esbozado en la sentencia de primera instancia, sí se presentó una orden de traslado físico de la accionante al corregimiento El Tablazo, lo cual inexorablemente implica un desmejoramiento laboral, y todo derivado de un evidente acoso, como represalia por denunciar las irregularidades que se presentaron en sus cotizaciones al sistema pensional.

Dijo que como podía explicarse “que una persona que se vinculó a una institución del Estado […] y desde ese entonces ha trabajado toda su existencia productiva como Auxiliar de Enfermería del Hospital San Vicente de Paul de Fresno Tolima en el casco

Dijo que como podía explicarse “que una persona que se vinculó a una institución del Estado […] y desde ese entonces ha trabajado toda su existencia productiva como Auxiliar de Enfermería del Hospital San Vicente de Paul de Fresno Tolima en el casco urbano de dicho municipio, el 13 de julio de 2014, 33 AÑOS DESPUÉS la trasladen de tiempo completo a una vereda. El comportamiento del ente accionado se ve agravado por la circunstancia de que […] en ese entonces ya había adquirido el derecho a pensionarse, lo que no deja duda que […] es víctima de acoso laboral, que ha afectado entre otras cosas su integridad psíquica al convertirse su empleo en un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo […] [sic]”. (Negrilla y resaltado del texto original)

Refirió que “no es cierto que los testimonios fuer an consistentes, pues de ello lo que se comprueba es que si un traslado injustificado, que implica la imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionada sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio de lugar de trabajo [sic]”.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

No hubo intervención de las partes ni del Ministerio Público en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Saneamiento

No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida.

2.2. Competencia

Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Competencia

Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.3. Procedibilidad del recurso de apelación6 Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso.

2.4. Problema jurídico en segunda instancia

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad del acto a través del cual se dispuso su traslado por desmejorar las condiciones laborales, o si , por el contrario, como lo sostiene el accionado, la decisión obedeció a razones del servicio, sin que estuvieran probados los motivos de censura expuestos en la demanda.

De concluirse que el acto de traslado desmejoró las condiciones laborales de la aquí demandante, también se establecerá si el mismo obedeció a actos de hostigamiento por acoso laboral.

2.5. Análisis de la Sala

2.5.1. Sobre el Ius Variandi

demandante, también se establecerá si el mismo obedeció a actos de hostigamiento por acoso laboral.

2.5. Análisis de la Sala

2.5.1. Sobre el Ius Variandi

Al respecto conviene decir, que el ius variandi ha sido aceptado y definido por la Corte Constitucional como “(…) la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores. Su uso estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo”2.

No obstante, es preciso aclarar que este principio es preponderantemente discrecional, motivo por el que encuentra su límite en la dignidad del ser humano, en los derechos constitucionales y en la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones tomadas, tal como lo expone la misma colegiatura en la sentencia T -351 de 2014, así:

“3.4.1. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación 3, en términos generales, el ius variandi comprende la facultad del empleador de modificar las condiciones de trabajo . Precisamente, en la Sentencia T -682 de 2014 4, este Tribunal delimitó conceptualmente la citada facultad como “una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador –público o

condiciones de trabajo . Precisamente, en la Sentencia T -682 de 2014 4, este Tribunal delimitó conceptualmente la citada facultad como “una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador –público o privado– sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el prim ero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo”.

2 T-409 de 1992. 3 Al respecto, entre otras, puede consultarse las Sentencias T -682 de 2014, T-067 de 2014, T-048 de 2013 y T-325 de 2010. 4 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta sentencia, la Corte se pronunció sobre tres casos que implicaban discusiones en torno a conflictos entre empleadores y trabajadores. Dos de ellos suponían tensiones en relación con el ius variandi. En el primero, un directivo de una empresa había sido trasladado a otro municipio que quedaba a ocho horas de su domicilio. Él era el responsable de acompañar a su hijo a citas médicas, pues éste se encontraba en delicado estado de salud. Además, había s ido trasladado tras haber dado testimonio en un proceso laboral en el cual se condenó a la empresa. En el segundo caso, una docente solicitó su traslado alegando razones médicas, pero ello fue negado por el empleador. Todas las autoridades judiciales, ya f uera en primera o en segunda instancia, denegaron el amparo solicitado. Al momento de abordar el examen de los asuntos planteados, entre otros aspectos, la Corte reiteró la jurisprudencia de esta Corporación en torno al ius variandi, su ejercicio y los límites a los

primera o en segunda instancia, denegaron el amparo solicitado. Al momento de abordar el examen de los asuntos planteados, entre otros aspectos, la Corte reiteró la jurisprudencia de esta Corporación en torno al ius variandi, su ejercicio y los límites a los cuales está sometido. En ambos casos, concedió el amparo, en el primero, por cuanto hubo un abrupto e inconsulto traslado que rompió la unidad familiar, sin que existieran pruebas o razones técnicas que justificaran la modificación del lugar de trabajo del padre del menor enfermo. En el segundo, por cuanto la actora se hallaba en tratamiento constante y era claro que se encontraba enferma, pero –además– en atención al difícil acceso al lugar en el que se desempeñaba, lo que implicaba el deber del empleador de tener en cuenta la situación de su trabajadora.7 3.4.2. Este ejercicio del poder subordinante puede tener múltiples manifestaciones, como –por ejemplo– la exigencia a los trabajadores de utilizar un determinado uniforme o de realizar la prestación del servicio en una específica jornada. No obstante, para los efectos de esta providencia, resulta relevante mencionar una de sus posibles expresiones. En efecto, como lo ha indicado este Tribunal, “uno de los aspectos de mayor relevancia dentro del ejercicio del ‘ius variandi’ se define precisamente como la facultad con la que cuenta el empleador para ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de compe tencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial)”.

3.4.3. Si bien el ejercicio de la citada facultad es discrecional, no supone –desde ninguna perspectiva– la habilitación para desplegar un actuar arbi trario. Por el

territorial)”.

3.4.3. Si bien el ejercicio de la citada facultad es discrecional, no supone –desde ninguna perspectiva– la habilitación para desplegar un actuar arbi trario. Por el contrario, la Corte ha reiterado que existen límites cuyo sustento se encuentra en el último inciso del artículo 53 del Texto Superior, según el cual: “[l]a ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de trabajadores”.

Lo anterior fue objeto de desarrollo en la Sentencia T -687 de 20135, en la cual se indicó que el ius variandi “(…) tiene como límite el respeto de los derechos fundamentales del trabajador y de su familia 6 establecidos en la Constitución; (i) en las disposiciones que exigen que el trabajo se desarrolle en condiciones dignas y justas 7; (ii) en las que consagran los derechos de los trabajadores y facultan a éstos para exigir de sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus labores 8; y (iii) en los principios mínimos fundamentales que deben regular las relaciones de trabajo y que se encuentran contenidos en el artículo 539”.

3.4.4. Por lo anterior, a l momento de ejercer las potestades que se derivan del ius variandi, el empleador debe tener en cuenta criterios de proporcionalidad y racionalidad. En términos de la sentencia previamente citada, “las decisiones deben estar conforme a los principios de ra zonabilidad y proporcionalidad respondiendo (i) a las necesidades reales del servicio” (condición objetiva) y (ii) atendiendo a las necesidades personales del trabajador , cuando el

deben estar conforme a los principios de ra zonabilidad y proporcionalidad respondiendo (i) a las necesidades reales del servicio” (condición objetiva) y (ii) atendiendo a las necesidades personales del trabajador , cuando el traslado comprometa sus derechos fundamentales o los de su familia de forma grave (condición subjetiva).

Este último punto se precisó en la Sentencia T-682 de 201410, en la cual se indicó que es una obligación del empleador, al momento de modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, entre otros, consultar los siguien tes aspectos: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) su situación familiar; (iii) el estado de salud del empleado y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; (vi) el comportamiento del trabaj ador durante la relación laboral y; (vii) el rendimiento demostrado.

5 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia, la Corte se pronunció sobre un traslado de una docente que tuvo que dejar su plaza por el cumplimiento de otra providencia que había dis puesto una reubicación. Por razones de orden público, no pudo movilizarse junto con su hija al nuevo lugar al que fue asignada, quien se quedó viviendo con la abuela. Adicionalmente, no se respetó su perfil profesional y académico, ya que las materias que ella dictaba ya estaban cubiertas por otro docente. La autoridad judicial de primera instancia concedió el amparo, entre otras razones, en atención a que no se tuvo en cuenta su pe rfil académico. La Corte confirmó esta providencia. Para ello, reiteró la ju risprudencia en torno a los límites al ius variandi, en

autoridad judicial de primera instancia concedió el amparo, entre otras razones, en atención a que no se tuvo en cuenta su pe rfil académico. La Corte confirmó esta providencia. Para ello, reiteró la ju risprudencia en torno a los límites al ius variandi, en especial, enfatizó que la discrecionalidad del empleador implica que se decisión se ajuste a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que implican que el traslado se sustente en las necesidades reales del servicio, pero también en la situación específica del trabajador. Con todo, este Tribunal enfatizó que el juez constitucional, al momento de decidir este tipo de as untos, ha de tener en cuenta el impacto de su fallo en la prestación del servicio público, razón por la cual ha de adoptar medidas que le permitan al empleador adaptarse a la orden. 6 Sentencia T-664 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Artículo 1, 25 y 53. 8 Preámbulo y artículos 1, 2, 25, 39, 48, 53, 54, 55, 56 y 64. 9 Sentencia T-065 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.8 3.4.5. De allí que, en el caso de traslados por razón de los factores funcional y territorial, se consideró que se incurre en un ejercicio irrazonable y desproporcionado, en los siguientes escenarios:

“(i) Se abusa del ‘ius variandi’ cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral.

un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral.

(ii) Otro ejemplo de abuso del ‘ius variandi’ se presenta cuando el empleadorpúblico o privado-, en ejercicio del poder subordinante, modifica la sede donde se desarrolla el trabajo (…) [desconociendo] las consecuencias laborales, familiares y económicas del traslado”11.

En ese orden, queda claro que si bien el ejercicio del ius variandi es en gran medida una facultad discrecional del empleador también lo es que esto no implica que las decisiones que se tomen con fundamento en él, se conviertan en arbitrarias y generen la vulneración de los derechos del trabajador, sin ninguna consecuencia.

Así las cosas, para evitar tal abuso, la jurisprudenc ia le ha impuesto al empleador la carga de verificar de una parte la necesidad del servicio como factor objetivo y de otra las condiciones particulares del empleado, como son su salud o la de su familia, su integridad física, la unidad familiar, la situaci ón económica, entre otras como factor subjetivo, de tal forma que se cumpla con la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas tomadas.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que, de cualquier modo, el trabajador que considere que con las medidas adoptadas se haya perturbado uno o varios derechos fundamentales tiene el deber de demostrar tal vulneración, porque la sola enunciación de la perturbación no es suficiente para que el Juez constitucional u ordinario revoque la medida tomada por el empleador12.

2.5.2. Sobre la desviación de poder

Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o

ordinario revoque la medida tomada por el empleador12.

2.5.2. Sobre la desviación de poder

Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones. Es decir, un va riopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos.

Por ello, el artículo 6° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y l as leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Sobre la desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exi gidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

11 Ibídem. 12 Sección Segund a, ponente: Césa