TA TOL - 73001-33-40-01 0-2017-0001 5-01-(06-09-2018)

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ lbagué,

Radicación: Interno:

Medio de control: Demandante:

Demandado: Referencia: seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

No. 73001-33-40-01 0-2017-0001 5-01 No. 00081-2018

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Apelación de sentencia — Reajuste del porcentaje de la partida de Subsidio Familiar en la asignación de retiro, conforme al decreto 1162 de 2014. Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada el seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de lbagué, por medio de la cual se negó las súplicas demandatorias. ANTECEDENTES El señor FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES "CREMIL", solicitando las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: "Se declara la Nulidad del Acto Administrativo 2016-74515 del 11 de

MILITARES "CREMIL", solicitando las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: "Se declara la Nulidad del Acto Administrativo 2016-74515 del 11 de Noviembre de 2016, expedido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), mediante el cual negó el reajuste del porcentaje de la partida de Subsidio Familiar que se viene liquidando en la asignación de retiro de mi poderdante." SEGUNDA: "A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reajustar el porcentaje de la partida de subsidio familiar que se le está computando en la asignación de retiro de mi poderdante, esto es: del 18,75% a/ 62.5 % de la asignación básica. Porcentaje que tenía reconocido al momento del retiro del servicio activo."MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES FtAD. 00015 — 201701 INT. 00081 - 2018

TERCERA: "Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado." CUARTA: "Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículo 192 y 195

provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículo 192 y 195 CPACA. (Sentencia C-188-99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999)" QUINTA: "Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho." SEXTA: "Ordenar a la entidad Demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículo 192 y 195 del CPACA."

HECHOS

Como sustento fáctico la parte accionante expone: PRIMERO: "El Soldado Profesional FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE, prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por espacio de 20 años." SEGUNDO: "De conformidad a lo establecido en el artículo 110 del decreto 1794 mediante Orden Administrativa de Personal el Comando del Ejército Nacional le reconoció y pagó (sic) a mi poderdante, una partida de Subsidio familiar, que al momento del retiro correspondía al 62,5% de la asignación básica ." TERCERO: "Previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en /a ley 923 de 2004 y del Decreto reglamentario 4433 de 2004, la Caja de retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro a mi poderdante, mediante Resolución No. 3981 del 14 de Mayo de 2015." CUARTO: "En la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante la Caja de

le reconoció asignación de retiro a mi poderdante, mediante Resolución No. 3981 del 14 de Mayo de 2015." CUARTO: "En la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1° del decreto 1162 de 2014, le viene computando la partida de subsidio familiar, en un porcentaje del 18,75% de la asignación básica, correspondiendo a un 30%, de lo que tenía reconocido al momento del retiro que era del 62,5%, de la asignación básica" QUINTO: "El legislador dejó establecido en el artículo 13.1.7 del decreto 4433 de 2004, que el subsidio familiar seria computado en la liquidación de las asignaciones de retiro en el porcentaje que se tenía reconocido al momento del retiro." SEXTO: "Mi poderdante presentó derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando el incremento del porcentaje de la partida del subsidio familiar que se viene computando en la liquidación de la asignación de retiro, del 18,75% al 62,5% de la asignación básica, porcentaje que tenía reconocido al Pág. 2MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 — 201701 INT. 00081 - 2018 momento del retiro del Ejército Nacional, radicado N° 20160093392 del 28 de Octubre de 2016." SÉPTIMO: "La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta al derecho de

INT. 00081 - 2018 momento del retiro del Ejército Nacional, radicado N° 20160093392 del 28 de Octubre de 2016." SÉPTIMO: "La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta al derecho de petición presentado por mi poderdante mediante acto administrativo No. 201674515 del 11 de Noviembre de 2016, negando el incremento del porcentaje de la partida subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante." CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado que trata el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, aceptando los hechos relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: 'Y:.) Es pertinente informar al Despacho, que al Militar mediante Resolución 3981 de 14 De mayo de 2015, se le reconoció como partida computable para liquidar la asignación de retiro el subsidio familiar, de conformidad con lo señalado en el artículo 10 del decreto 1162 del 24 de junio de 2014. Se debe señalar que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, se le dio la oportunidad a los soldados prolésionale.s• de acceder a una asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido sobre el particular contenido en los decreto 1793y 1794 de 2000. " (.-) Dicha norma se constituye entonces en una disposición de carácter especial que prima sobre

acceder a una asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido sobre el particular contenido en los decreto 1793y 1794 de 2000. " (.-) Dicha norma se constituye entonces en una disposición de carácter especial que prima sobre las demás normas generales y deroga las normas especiales que le fheron contrarias. (Artículo 45 del decreto 4433 de 2004). De otra parte, es de indicar que mediante Decreto 1162 del 24 de Junio de 2014, se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la Asignación de retiro de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina de las Fuerzas Militares (..) Disposición que fue plenamente cumplida por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tal como se puede evidenciar en la Resolución de Reconocimiento del aquí demandante, por tanto, y al estar dicho decreto vigente en el ordenamiento jurídico, es del caso precisar que no se desvirtúa la presunción de legalidad. De la norma anteriormente transcrita, se coliga que la entidad demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimiento de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30% dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los Soldados Profesionales, razón suficiente para NO DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD de los actos demandados.

Pág. 3MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

de los actos demandados. Pág. 3MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 — 201701 INT. 00081 - 2018 De otra parte la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, suboficiales y soldados profesionales; para lo cual aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y a partir de la expedición de una hoja de servicios, en donde consta toda la información relacionada con el tiempo de servicios y el salario devengado, para .fines prestacionales: documento que se constituye en la pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Entidad en los términos del artículo 234 y 235 del decreto ley 1211 de 1990. Teniendo en cuenta lo anterior y frente al caso en comento, tenemos que en la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables para asignación de retiro, a la cual hace mención el accionante y sin que este hubiere controvertido dicho acto administrativo gozando de plena legalidad, por lo tanto y en gracia de discusión, el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva con e/ fin que le aclararan dicha situación y no pretender que la Caja asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo competencia para ello. (...) Se tiene entonces que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, debe regirse por la

que le aclararan dicha situación y no pretender que la Caja asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo competencia para ello. (...) Se tiene entonces que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, debe regirse por la normatividad vigente, sin omitir preceptos y sin darle un alcance diferente al establecido por el legislador, máxime cuando la norma no reviste motivo de duda que generen los métodos de interpretación de la ley diferente al gramatical. Visto lo anterior, tenemos que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, el ejecutivo contempló el porcentaje por este concepto, por lo que se reitera que la negativa de la Entidad, tiene su fundamento en las disposiciones que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las fuerzas militares. (Decreto 4433 de 2004). NO CONFIGURACIÓN DE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD Se tiene entonces, que el principio de igualdad se predica solo entre iguales. por lo que en el presente caso NO se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto se reitera fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia; por lo tanto en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. Al respecto es preciso señalar que no le corresponde a esta Caja, efectuar interpretaciones,

mismas, por cuanto a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. Al respecto es preciso señalar que no le corresponde a esta Caja, efectuar interpretaciones, ni juicio de valor, aportándose de lo establecido en la norma especial aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública, siendo del caso indicar que los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares tiene una disposición especial, los miembros de la Policía Nacional cuentan con otras disposiciones, el personal civil tiene otras disposiciones y los soldados profesionales también cuentan con su regulación especial sobre la materia: debiendo la Entidad reconocedora de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones y de no Pág. 4MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 — 201701 INT. 00081 -2018 hacerlo, se estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde; sin embargo es preciso señalar que el derecho a la igualdad, solo se predica entre iguales. (--)" En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas: "EXISTENCIA DEL

RECONOCIMIENTO E INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA

COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, NO CONFIGURACIÓN DE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD, NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES".

SENTENCIA APELADA El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de lbagué mediante providencia

MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES".

SENTENCIA APELADA El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de lbagué mediante providencia fechada el 07 de diciembre de 2017, resolvió: "PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte accionante, de confirmidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y365 del CGP, para lo cual se fija la suma de doscientos mil pesos ($200.000) como agencias en derecho.

TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme el artículo 203 del C.P.A.C.A.

CUARTO: Liquídense los fastos del proceso y si (sic) hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante.

QUINTO: En firme este fallo, archívese el expediente, previa anotación el sistema informático "Justicia Siglo XXI".

Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: "(.)" "El despacho negará Las pretensiones de la demanda como quiera que la asignación de retiro del actor fue liquidada con base en lo dispuesto por el Decreto 1162 de 2014. en cuanto al porcentaje a tener en cuenta por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales, norma que se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico y la cual no trasgrede normativa constitucional ni legal alguna. En ese orden de ideas en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, resultaba desigual la decisión del legislador de sólo incluir el

la cual no trasgrede normativa constitucional ni legal alguna. En ese orden de ideas en consonancia con lo expuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, resultaba desigual la decisión del legislador de sólo incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro de los Qficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, excluyendo de tal prestación a los soldados profesionales, pese a ello dicha situación de vulneración de derecho fundamental fue subsanada con la expedición del Decreto 1162 de 2014, norma que reguló el reconocimiento de dicha partida para los miembros del Ejército nacional antes nombrados, al momento de su retiro, por lo que a la luz de dicha normativa entrará el despacho a hacer el análisis correspondiente dentro de la presente actuación. Pág. 5MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAID. 00015 — 201701 INT. 00081 -2018 Teniendo en cuenta como ya se expresó, que la disposición contenido en el artículo 13 del Decreto 4433 del 2004, que vulneraba el principio de igualdad de los soldados profesionales fue superada al ser expidió el Decreto 1162 de 2014, lo pertinente es determinar si efectivamente se hizo el reconocimiento de la partida de subsidio familiar en el porcentaje que señala la disposiciones legal. De la prueba documental traída a la presente actuación, se advierte que en efecto el soldado profesional FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE prestó sus servicios al Ejército Nacional por un término superior a los 20 años 2 meses y 17 días, razón por

De la prueba documental traída a la presente actuación, se advierte que en efecto el soldado profesional FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE prestó sus servicios al Ejército Nacional por un término superior a los 20 años 2 meses y 17 días, razón por la cual mediante Resolución N° 3981 del 14 de mayo de 2015 la entidad accionada reconoció su asignación de retiro teniendo como partidas computables las certificadas por la entidad accionada (fi. 8, así:

Sueldo: $675.666

Prima de antigüedad: $260.131

Subsidio Familiar: $180.982

Total asignación de retito: $1.116.779

En virtud de lo anterior y al estar demostrado que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, pues la partida de subsidio familiar fue reconocida en un 30%, no puede accederse a lo pretendido de ordenar la reliquidación tal como lo devengaba en actividad, como quiera que no existe fundamento jurídico o violación constitucional o legal de la norma antes mencionada, pues dicho precepto estableció el porcentaje que debía tenerse en cuenta al momento del retiro, sin que puede decirse que se están afectando los derechos de los miembros de la fuerza pública, pues por el contrario el vacío que se encontraba en el ordenamiento jurídico fue cubierto de manera integral. norma la antes referida que se encuentra vigente, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

9. RECAPITULACIÓN En conclusión y de acuerdo con lo señalado en precedencia se negarán las pretensiones de la demanda pues no hay lugar a la reliquidación solicitada por el actor como quiera que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció como partida computable la

En conclusión y de acuerdo con lo señalado en precedencia se negarán las pretensiones de la demanda pues no hay lugar a la reliquidación solicitada por el actor como quiera que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció como partida computable la del subsidio familiar en un 30% de conformidad con lo señalado en el Decreto 1162 de 2014, sin que frente a dicha norma exista vulneración del derecho a la igualdad, pues a partir del año 2014 quedó subsanada cualquier irregularidad o violación fi-ente a lo omisión del Decreto 4433 de 2004". LA APELACIÓN Oportunamente el apoderado judicial de la parte actora' interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 06 de diciembre de 2017, mediante el cual el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de lbagué, negó las pretensiones de la demanda, escrito dentro del cual manifestó lo siguiente: "6.3" "Por lo anterior solicito al Honorable Magistrado se pronuncia sobre las pretensiones solicitas en la demanda, que están encaminadas no al reconocimiento del subsidio familiar, si no al reajuste del porcentaje de esta partida que ya está siendo computada en el 18,75% de la asignación básica mensual, al 62, 5 % que era el porcentaje que tenia reconocido al momento del retiro del Ejército Nacional. Ver folios 107-116 del expediente. Pág. 6MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 - 201701 INT. 00081 -2018

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I. NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES EN LAS QUE DEBE FUNDARSE LA ENTIDAD A LA HORA DE DECIDIR SOBRE LO PETICIONADO Al resolver la petición inicial presentado por el actor a la entidad, ésta debió contestar INAPLICANDO PARCIALMENTE POR INCONSTITUCIONAL, el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, única y exclusivamente en lo relacionado al porcentaje reconocido como partida en la asignación de retiro, esto es al establecer que solo se tendrá en cuenta el treinta por ciento (30%) esto es un 18,75% del valor del Subsidio Familiar de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro lo estén devengando como lo regulan los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, esto es con el (sic) 62, 5% como resultado del 4% de la Asignación Básica más la prima de antigüedad que es del 58,5%.

Trato diferenciador realizado por el Legislador, en contra y sin razón alguna hacia los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que se retiren o pensionen por invalidez a partir del 1 de julio de 2014. Como es de amplio conocimiento, el subsidio familiar como partida computable, en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, fue obtenido gracias al reconocimiento Jurisprudencia' que los jueces hicieron sobre dicho derecho. El Consejo de Estado avaló lo reconocido ya por los Jueces y

retiro de los Soldados Profesionales, fue obtenido gracias al reconocimiento Jurisprudencia' que los jueces hicieron sobre dicho derecho. El Consejo de Estado avaló lo reconocido ya por los Jueces y Tribunales administrativos en el Territorio Nacional De esta forma, al Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa consagró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció un trato diferenciador, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, pero no la incluyó para los Solidados Profesionales, sin que diera justificación razonables para tal exclusión. Recordó en su amplia jurisprudencia sobre el tema, que el Subsidio Familiar tiene como finalidad ayudar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos. Aseguró la Corporación que resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para Oficiales y Suboficiales que se encuentran en un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. 6-)

2. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Es claro deducir que para mí poderdante es más favorable la aplicación del articulo 5° del decreto 1161 de 2014 para determinar cuál es el porcentaje que se le debe reconocer de la partida de subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro norma que es concordante con el artículo 13,1.7 del decreto 4433 de 2004 en cuanto a que se debe tener en cuenta el porcentaje que se tenia reconocido de esta prestación al momento del retiro.

El principio de favorabilidad indica que cuando coexistan normas laborales de distinto origen, que regulan una misma materia y se aplica a la solución del mismo caso, en este evento se aplica la

reconocido de esta prestación al momento del retiro. El principio de favorabilidad indica que cuando coexistan normas laborales de distinto origen, que regulan una misma materia y se aplica a la solución del mismo caso, en este evento se aplica la norma más favorable al trabajador. Cuando se determina en el artículo 1° del decreto 1162 que solamente se le tenga en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales el 30% de lo que estaba percibiendo por concepto de subsidio familiar se entra contraviniendo al principio constitucional de no regresividad en lo que (sic) respecta a los derechos sociales, económicos y culturales. 6-) Por lo expuesto se solicita al Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, se REVOQUE el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 10° Administrativo de lbagué, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar el porcentaje de la partida subsidio familiar que se viene computando en la asignación de retiro de mi poderdante, del 30% de lo que venía percibiendo al 62,5% de la asignación básica mensual que tenia reconocido al momento del retiro del servicio activo, igualmente el pago efectivo e indexado de las diferencias que resulten del reajuste solicitado con aplicación de la prescripción cuatrienal" Pág. 7MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 — 201701 INT. 00081 -2018

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 — 201701

INT. 00081 -2018 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA EL recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante proveído fechado el primero (01) de febrero de dos mil dieciocho (2018) (fol. 122), posteriormente, en providencia de fecha veinte (20) de febrero del mismo año, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de fondo (fol. 125), derecho del cual hizo uso los dos extremos procesales2. Asilas cosas, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA

1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1° del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1° del artículo 243 ibídem,

2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1° del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte apelante — FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concreta en reajustar el porcentaje de la partida subsidio familiar que se viene computando en la asignación de retiro del actor, del 30% de lo que venía percibiendo al 62,5% de la asignación básica mensual que tenía reconocido al momento del retiro del servicio activo, igualmente el pago efectivo e indexado de las diferencias que resulten del reajuste solicitado con aplicación de la prescripción cuatrienal. 2 Ver folios 127-140 del expediente. Pág. 8MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 - 201701 INT. 00081 -2018 1.3 Problema jurídico.

FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE Vs, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RAD. 00015 - 201701

INT. 00081 -2018 1.3 Problema jurídico. El problema jurídico se concreta en determinar si el señor FREDDY GIOVANY MOLINA DUARTE, tienen derecho a que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reajuste su asignación de retiro respecto de la partida del subsidio familiar en el 62,5% que devengaba en actividad, inaplicando por inconstitucional el Decreto 4433 del 2004 al vulnerarse el derecho a la igualdad, al aplicarse el 30% establecido en el Decreto 1162 del 2014, para las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales.

2. Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2016-74515 del 11 de Noviembre de 2016, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, mediante el cual se le negó el reajuste del porcentaje de la partida de Subsidio familiar que se viene liquidando en la asignación de retiro.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente, posteriormente, efectuarán las respectivas precisiones fácticas, jurídicas y jurisprudenciales con respecto al régimen salarial y prestacional del servicio militar profesional, así como del marco legal que regula la asignación de retiro para dicho servidor, y finalmente abordará el caso concreto, con el fin de determinar si es

jurisprudenciales con respecto al régimen salarial y prestacional del servicio militar profesional, así como del marco legal que regula la asignación de retiro para dicho servidor, y finalmente abordará el caso concreto, con el fin de determinar si es procedente ordenar los reajustes de la asignación de retiro deprecados por el actor por indebida interpretación de la norma que la consagra e inconstitucionalidad de la misma por violación al principio de igualdad , o si por el contrario, la misma se encuentra ajustada a derecho tal y como lo alude la enti