TA TOL - 73001-33-40-012-2016-00308-01-(05-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS

Ibagué, cinco (05) de octubre del dos mil veintitrés (2023)

Expediente: 73001-33-40-012-2016-00308-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: HENRY FERNÁNDEZ CABRERA

Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA -EJERCITO NACIONAL Y

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL

Tema: REAJUSTE 20% ADICIONAL – PRESCRIPCIÓN

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se encuentra e l presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL, contra el fallo proferido el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor HENRY FERNÁNDEZ CABRERA actuando a través de apod erado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL, para lo cual eleva las siguientes:

PRETENSIONES

“1) Declarar la nulidad del Acto Administrativo N° 2016 -15390 de fecha

CREMIL, para lo cual eleva las siguientes:

PRETENSIONES

“1) Declarar la nulidad del Acto Administrativo N° 2016 -15390 de fecha 11 de marzo de 2016 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las siguientes peticiones:

a. La liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%)_del mínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo primero (1) del Decreto 1794 de 2000.

b. La reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correcta aplicación al artículo 16° del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38,5% de la prima de antigüedad.

1. Como consecuencia de la anterior declaración, en calida d de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES a:

a. liquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero ( 1) del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60 % del mismo salario).

b. A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de diciembre deExpediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Henry Fernández Cabrera

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro

2 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38,5 de la prima de antigüedad.

1. Que, en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro de mi representado, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la s reliquidaciones solicitada en los numerales anteriores.

1. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Ordenar el pago de los inte reses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

1. Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.”

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

“1. El señor HENRY FERNANDEZ CABRERA prestó servicio militar

así como las agencias en Derecho.”

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS

“1. El señor HENRY FERNANDEZ CABRERA prestó servicio militar obligatorio en las filas del Ejército Nacional.

2. Una vez terminado el periodo reglamentario de conformidad a lo dispuesto en el Ley 131 de 1985 fue incorporó como soldado voluntario.

3. a part ir del 01 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando del Ejército fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la

Fuerza.

4. Previo cumplimento de los requisitos exigidos en el artículo 16° del Decreto 4433 de 2004, LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante Resolución Nº 3753 de fecha 20 de noviembre de 2006 le reconoció a mi poderdante, asignación de retiro.

5. Con fecha 22 de febrero de 2016, radicado N° 20160013935, mi poderdante radico derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando que en la liquidación de su asignación de retiro se tome como base de liquidación la establecida en el inciso segundo del artículo primero (1°) del Decreto 1794 de 2000.

6. Con fecha 11 de marzo de 2016 mediante acto administrativo radicado N° 201615390 la Caja de Retiro dio respuesta al derecho de petición, con negando las peticiones solicitadas en el derecho de petición, agotándose de esta forma la actuación administrativa.

7. Mi poderdante a través de apoderado radico ante la

de petición, con negando las peticiones solicitadas en el derecho de petición, agotándose de esta forma la actuación administrativa.

7. Mi poderdante a través de apoderado radico ante la Procuraduría General de la Nación solicitud para que se convocara a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares a audiencia de conciliación, radicado N° 25995 de la procuraduría 105 judicial I.Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro

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8. Con fecha 18 de Julio de 2016 ante la Procuraduría Delegada de la ciudad de IBAGUE se llevó a cabo la audiencia de conciliación solicitada, al haber animo conciliatorio con las partes se declaró fallida, En constancia de lo actuado se levantó el acta N° 25995 de la procuraduría 105 judicial I.

Hechos que sirven de fundamento a la pretensión A

9. Desde el reconocimiento de la Asignación de retiro la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, viene liquidando la asignación de retiro de mi poderdante teniendo como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%).

Hechos que sirven de fundamento a la pretensión B

10. Desde el reconocimiento de la Asignación la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, viene liquidación la mesada de mi poderdante tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38,5% de la

10. Desde el reconocimiento de la Asignación la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, viene liquidación la mesada de mi poderdante tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38,5% de la prima de antigüedad, y al valor resultante le aplica el 70%, determinado de esta forma la mesada a cancelar.”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

Dentro del término concedido y actuando a través de apoderado judicial, la entidad demandada contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Seguidamente, propone como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el reajuste solicitado con el sml mv más el 60% , aludiendo, que en sentencia de unificación se indicó que la entidad competente para el reconocimiento de dicho concepto es el Ejercito Nacional y no la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares, razones por las que solicita que se desvincule del presente medio de control.

A su vez, propone la excepción de legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares – correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes , afirmando, que siempre dio aplicación a la normatividad vigente, y de acuerdo a la hoja de servicio del actor, su asignación de retiro se pago con el 40% adicional y no del 60% como lo pretende el demandante, y la prima de antigüedad se aplicó de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, y en tal sentido, también se configuraría las excepciones de “no procedencia de la causal de falsa motivación en las

pretende el demandante, y la prima de antigüedad se aplicó de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, y en tal sentido, también se configuraría las excepciones de “no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares ”; “no configuración de la causal de nulidad” y “ausencia de vulneración al derecho de igualdad”.

Finalmente, se pronuncia sobre la condena en costas y agencias en derecho, aludiendo, que al no haber actuado de mala fe ni de forma temeraria, no habría lugar a que se ordene su imposición, razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

La apoderada judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, argumentando que se opone a cada una de las pretensiones incoadas en la demanda , afirmando, que no adolece de ninguna nulidad.Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro

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Manifiesta, que de acuerdo a las pretensiones de la demanda, se dilucida que los actos atacados n o fueron proferidos por el Ejército Nacional, puesto que se tratan de prestaciones que devenga como miembro retirado de la fuerza en virtud a una asignación de retiro, por tanto, y en razón a que el demandante

los actos atacados n o fueron proferidos por el Ejército Nacional, puesto que se tratan de prestaciones que devenga como miembro retirado de la fuerza en virtud a una asignación de retiro, por tanto, y en razón a que el demandante adquirió la calidad de retirado a partir del 20 de noviembre de 2006, la única entidad competente para comparecer dentro de la presente acción es la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, por lo que solicita que se declare la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Arguye, que a esta entidad no le asiste interés direct o sobre la Litis del presente asunto; máxime cuando el actor NO EJERCIO acciones legales tendientes a sus reajustes prestacionales, cuando aún era miembro activo del EJERCITO NACIONAL, en calidad de SOLDADO PROFESIONAL (R). por tanto, el hecho de haber sido miembro activo de la fuerza, no es óbice para que acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa en calidad de demandada con base en actuaciones que no han sido proferidas por esta.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida el día 30 de junio de 2022 , el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual se pronunció sobre las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual sostuvo la siguiente:

“(…) 6.2.1. “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” planteada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, a saber. Manifiesta la entidad demandada, que el presente medio de control

“(…) 6.2.1. “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” planteada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, a saber. Manifiesta la entidad demandada, que el presente medio de control va dirigido en contra de la C aja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL y no en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, asimismo señala, que la entidad vinculada no fue la que emitió los actos administrativos objeto de debate dentro del proceso y, además, las pretensiones de la demanda van encaminadas al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro y no de la asignación básica.

Respecto del argumento bajo el cual se soporta esta excepción, bástele a este Despacho señalar para denegar su configuración, como quiera que fue el Juzgado a través de la providencia del 12 de abril de 201813 quien ordenó la vinculación de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, ya que es esta entidad la encargada de emitir la correspondiente hoja de servicios que tiene como base la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL para realizar la correspondiente liquidación de la asignación de retiro del demandante, por tal motivo, se negará la presente excepción. (…)

6.2.2. “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” planteada por la Caja De Retiro De La Fuerzas Militares – CREMIL, a saber. Indica la entidad demandada, que la solicitud del incremento del 20% de la partida computable dentro de la asignación de retiro debe presentarse ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, por ser la

la entidad demandada, que la solicitud del incremento del 20% de la partida computable dentro de la asignación de retiro debe presentarse ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, por ser la entidad encargada de expedir la hoja de servicios, en la cual se basa la para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

De conformidad con lo plasmado po r el Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié en su libro titulado “Derecho Procesal Administrativo”, la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso comprende dos aspectos: el primero, consistente en la capacidad para demandar o legitimación por activa y el segundo, la capacidad para comparecer como demandado o legitimación por pasiva14.

Con relación al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 del Código Procedimiento Administrativo y de loExpediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro

5 Contencioso Administrativ o15 determina, que la misma se interpone contra las decisiones proferidas por las entidades públicas, cuando se considere que a través de ellas se vulneró un derecho amparado en una norma jurídica.

En este caso la parte actora pretende que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a liquidar su asignación de retiro teniendo como base de liquidación, la asignación básica estipulada en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, o lo que es lo mismo, el salario incrementado en 60% del mismo salario. (…)

teniendo como base de liquidación, la asignación básica estipulada en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, o lo que es lo mismo, el salario incrementado en 60% del mismo salario. (…)

Del anterior extracto jurisprudencial, se logra concluir que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL tiene la capacidad para reajustar y reliquidar la asignación de retiro de los soldados voluntarios que posteriormente fuer on incorporados como profesionales, sin que se requiera la modificación de la hoja de servicios por parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional o el reajuste de la asignación básica, por tal motivo, se negará la presente excepción de fal ta legitimación en la causa propuesta por la entidad demandada. (…)

Así mismo, el A Quo se pronunció la pretensión del 20% adicional, para lo cual indicó:

“(…) Así las cosas, no hay duda que en este caso el actor prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la Ley 131 de 1985 y que con fundamento en sus disposiciones continuó vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, en tanto que a partir del día siguiente se registró su incorporación como soldado profesional en los términos del Decreto 1794 de 2000, razones estas por las cuales evidente resulta que tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia equivalente al 20% en el incremento devengado inicialmente como soldado voluntario y posteriormente, como soldado profesional, pues como se desprende de la jurisprudencia en cita, tal cambio no implicaba la pérdida de su derecho a percibir el incremento

inicialmente como soldado voluntario y posteriormente, como soldado profesional, pues como se desprende de la jurisprudencia en cita, tal cambio no implicaba la pérdida de su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 4° de la Ley 131, equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, pues con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, el Gobierno Nacional garantizó la protección de los derechos adquiridos de aquellos incorporados como soldados profesionales a partir de su vigencia.

(…)

Una vez analizando la normatividad aplicada en el presente caso, se observa que efectivamente hay una disminución en el porcentaje recibido mensualmente por el actor desde el año 2006, esto es de un 60% a un 40%, desconociendo de forma abrupta lo preceptua do en una norma superior como lo es la Ley 4ª de 1992 que reza en su art. 2° Literal a) “…es un deber del Estado, el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales; y que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.

Teniendo en cuenta la disminución que sufrió el salario del demandante con ocasión del cambio de soldado voluntario a profesional, se analiza que en efecto existe una vulneración a la dis posición consagrada en el Inc. 2º del Art. 1º del Decreto 1794 de 2000, que dispone que los soldados voluntarios que se encuentren vinculados con anterioridad, en vigencia de la Ley 131 de 1985, tienen derecho a una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

voluntarios que se encuentren vinculados con anterioridad, en vigencia de la Ley 131 de 1985, tienen derecho a una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

El decreto en mención en relación a la asignación referida, establece de manera clara que los soldados que hicieron el tránsito de voluntario a profesionales, se encuentran exceptuados de lo que devengan el resto de soldados profesionales, y es así que se establece que estos deben devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%) delExpediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro

6 mismo salario. Dicha diferencia porcentual establecida para las asignaciones mensuales de los soldados voluntarios incorporados como profesionales y los demás soldados profesionales, contiene la garantía de la irrenunciabilidad a los beneficios laborales mínimos establecidos por la Ley 4ª de 1992, que como bien se ha plurimencionado, establece el respeto por los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto del régimen general como de los regímenes especiales, así como la oposición en la desmejora de las condiciones laborales tanto salariales como prestacionales.

En este orden de ideas, el Despacho concluye que en virtud de la incorporación del actor como soldado profesional, la entidad accionada debió haber dado aplicación a lo previsto en el Inc. 2º del Art. 1º del Decreto 1974 de 2000, sin desmejorar las condiciones salariales

incorporación del actor como soldado profesional, la entidad accionada debió haber dado aplicación a lo previsto en el Inc. 2º del Art. 1º del Decreto 1974 de 2000, sin desmejorar las condiciones salariales preexistentes pues la norma contiene el beneficio salarial para d ichos soldados, lo que no ocurrió con el señor Henry Fernández Cabrera, y tratándose de la disminución en la asignación básica, incide notoriamente en las prestaciones sociales y demás haberes laborales que percibía.

(…)

Una vez revisada la Hoja de Serv icios No. 3 -00012191462 del 28 de agosto de 2006, se logra colegir que en su última nómina devengó un sueldo básico por el valor de $ 571.200.37

De lo anterior, se logra concluir que el incremento que se venía realizando al Sp (R) Henry Fernández Cabera era del 40%, toda vez que para el año 2006, siendo este el último año de servicios en las Fuerzas Militares38, el salario mínimo legal mensual vigente estaba en $ 408.000, y una vez efectuado el incremento del 40%, arroja como resultado el sueldo básico determinado en el acta de liquidación es decir $ 571.200.oo., cuando en realidad esta se debió haberse liquidado por el valor de $ 652.800.oo.

Posteriormente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, expide la Resolución No. 14084 del 28 de may o de 2018, por medio del cual ordenó el incremento del 20% sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del aquí accionante y, en consecuencia, se ordenó el pago de los valores que resultaran del

cual ordenó el incremento del 20% sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del aquí accionante y, en consecuencia, se ordenó el pago de los valores que resultaran del incremento de dicha asignación básica.

No hay duda que en este caso el Sp (R) Henry Fernández Cabrera tenía derecho a que la liquidación de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 1° inciso 2° del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, la cual se tendrá en cuenta para liquidar las demás partidas computables de la asignación de retiro del accionante, es decir, la prima de antigüedad. Respecto de la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 1° inciso 2° del Decreto 1794 de 2000, esta Instancia observa que la liquidación efectuada por la entidad demandada es acorde a lo establecido en la norma y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. (…)”

De otra parte, se pronunció sobre la prima de antigüedad, donde señaló:

“En tercer lugar, se procede a resolver si el Sp (R) Henry Fernández Cabrera tiene derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, es decir, con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad. Ahora bien, se advierte dentro del plenario que no obra prueba alguna, en donde se certifique cuáles son los porcentajes que se tuvieron en cuenta para la li quidación de la asignación de retiro de

antigüedad. Ahora bien, se advierte dentro del plenario que no obra prueba alguna, en donde se certifique cuáles son los porcentajes que se tuvieron en cuenta para la li quidación de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Por consiguiente, no existe certeza que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, se encuentre realizando los correspondientesExpediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro

7 descuentos de la asignación de retiro del Sp(R) Henry Fernández Cabrera, conforme lo expuesto en el libelo genitor; contrario sensu; la entidad demandada viene realizando la correspondiente liquidación de la pensión del demandante conforme las directrices del artículo 16 del Decreto 4433 de 200, la cual fue plasmada en la Resolución No. 3753 del 20 de noviembre de 2006, en donde se reconoció y se ordenó el pago de la asignación de retiro del aquí accionante,

(…)

En ese orden de ideas, se concluye que el demandante incumplió con la carga de la prueba que procesalmente estaba a su cargo, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de una conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable42, como quiera que no se encuentra acreditada que la liquidación de la asignación de retiro no se esté realizando de

requerimiento de una conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable42, como quiera que no se encuentra acreditada que la liquidación de la asignación de retiro no se esté realizando de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, razón por la cual, se impone la necesidad de negar las pretensiones de la demanda, tal y como lo solicitó la parte accionada.(…)

PRESCRIPCIÓN

Respecto del fenómeno de la prescripción, de conformidad con la sentencia de unificación anteriormente mencionada, se deberá advertir que es cuatrienal, en aplicación de los artículos 1043 y 17444 de los Decretos 2728 de 196845 y 1211 de 1990,46 respectivamente.

Precisa esta Instancia Judicial, si bien es cierto el demandante no presentó derecho de petición ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pero la misma fue vinculada a través de la providencia del 12 de abril de 201847, por tal motivo se tomará la fecha de presentación del escrito ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el objeto de poder determinar si en el presente caso existe o no prescripción.

Atendiendo a que el demandante presentó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago del 20% que se adeuda al salario base, el día 22 de febrero de 2016, es lógico afirmar que el fenómeno jurídico en comento ha operado en el presente caso, por lo menos en lo que tiene que

reconocimiento y pago del 20% que se adeuda al salario base, el día 22 de febrero de 2016, es lógico afirmar que el fenómeno jurídico en comento ha operado en el presente caso, por lo menos en lo que tiene que ver con los reajustes que fueron causados pero no reclamados anteriores al 22 de febrero de 2012. En consecuencia, se declarará probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.

Bajo las anterior es precisiones, la demandada Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional debería liquidar y pagar al demandante las diferencias salariales que resulten de la aplicación del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, no es posible acceder a ninguna solicitud de carácter económico, como quiera que el señor Henry Fernández Cabrera le fue reconocida la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a través de la Resolución No. 37 53 del 20 de noviembre de 2006.

Finalmente, se precisa que según lo señalado en Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, realizó la correspondiente modificación de la Hoja de Servicios del demandante. Por otro lado, se observa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL emitió la Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 201848, en donde se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación d e retiro del señor Henry Fernández Cabrera y decretó la prescripción del incremento

mayo de 201848, en donde se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación d e retiro del señor Henry Fernández Cabrera y decretó la prescripción del incremento del 20% con más de tres años, cuando en realidad debía de ser de 4 años,Expediente: 73001-33-33-012-2016-00308-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Henry Fernández Cabrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional y otro

8 conforme lo manifiesta el Honorable Consejo de Estado en su Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, donde señaló:

“CUARTO. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa c omo judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.” (Destacado en negrilla por el Juzgado)

En otras pal abras, el término de la prescripción para el reajuste de la asignación de retiro del 20% de los soldados profesionales es cuatrienal y, por consiguiente, se debe dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 1049 y 17450 de los Decretos 2728 de 196851 y 1 211 de 1990,52 respectivamente.

Asimismo, es necesario recalcar que no es viable aplicar la fecha de

1049 y 17450 de los Decretos 2728 de 196851 y 1 211 de 1990,52 respectivamente.

Asimismo, es necesario recalcar que no es viable aplicar la fecha de prescripción tomada por la entidad demandada, ya que parte de la fecha en que fue remitida la modificación de la hoja de servicios del demandante, cuando en realidad el apoderado del accionante presentó derecho el día 22 de febrero de 2016, por tal motivo, se tomara esta fecha y no la consignada en la Resolución No. 14084 del 28 de mayo de 2018.

Atendiendo a que el demandante presentó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago del 20% que se adeuda al salario base, el día 22 de febrero de 2016, es lógico afirmar que el fenómeno jurídico en comento ha operado en el presente caso, por lo menos en lo que tiene que ver con los reajustes que fueron causados pero no reclamados anteriores al 22 de febrero de 2012.

En consecuencia, se declarará probada la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, propuesta por la apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREM