TA TOL - 73001233300120120023100-(14-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Sala de Oralidad Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Olaya lbagué, catorce (14) de marzo del año dos mil diecinueve (2019)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-23-33-001-2012-00231-00

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: UGPP

Demandado: Alfonso Bocanegra Candía ASUNTO Dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso antes identificado.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la ProtecciónSocial, en adelante UGPP, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el señor Alfonso Bocanegra Candía, con la finalidad de que se estimaran las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución PAP 040869 del 28 de febrero de 2011 emanada de la extinta Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, en cumplimiento de un fallo de tutela, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación al señor Alfonso Bocanegra Candía, con la inclusión del cien por ciento (100%) de la bonificación por servicios. Ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo en el que se reliquide la pensión de jubilación reconocida al señor Alfonso Bocanegra Candía, con la inclusión de la bonificación por servicios de acuerdo a las previsiones legales, es decir, en una doceava parte (1/12).

reliquide la pensión de jubilación reconocida al señor Alfonso Bocanegra Candía, con la inclusión de la bonificación por servicios de acuerdo a las previsiones legales, es decir, en una doceava parte (1/12). Condenar al señor Alfonso Bocanegra Candía, a reintegrar el excedente pagado por la inclusión de la bonificación por servicios en un peso distinto al previsto en' la ley, desde el 10 de agosto de 2005. Condenar a pagar las sumas reconocidas, en la sentencia, debidamente indexadas. Condenar en costas. Hechos. Sucintamente, expuso: 1El Alfonso Bocanegra Candía prestó sus servicios a la Rama Judicial, para el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 1969 y el 1 de enero de 2004. La extinta Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, mediante la Resolución 31621 del 14 de diciembre de 2000, reconoció pensión de jubilación al señor Bocanegra, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio. Acreditado el retiro definitivo del servicio, por parte del demandado, a través de la Resolución 40681 del 29 de noviembre de 2005, fue reliquidada la referida prestación. Finalmente, en cumplimiento de un fallo de tutela, por medio de la Resolución PAF 040869 del 28 de febrero de 2011, se volvió a reliquidar la plucitada pensión de jubilación, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios. Fundamentos jurídicos. Constitución, artículos 48 y 53. Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 45, 46,47 y 48.

servicios. Fundamentos jurídicos. Constitución, artículos 48 y 53. Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 45, 46,47 y 48. Decreto 10 de 1989, artículo 12. Decreto 247 de 1997. Decreto 546 de 1971. Ley 1437 de 2011. Concepto de violación. Expuso que la bonificación por servicios es una prestación que se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, que por consiguiente, su inclusión como factor de cotización para determinar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación, debe hacerse en una doceava parte y no en peso del 100% como lo dispuso lo entidad a través del acto acusado, expedido en cumplimiento de un fallo de tutela que así lo ordenó. Medida cautelar (fs. 1008-1009). Se suspendió parcial y provisionalmente los efectos de la Resolución PAP 040869 del 28 de febrero de 2011, en lo relacionado con el peso de la bonificación por servicios. Se dispuso continuarse el pago de la pensión de jubilación, con la inclusión de la bonificación por servicios en una doceava parte. 1.2. Contestación de la demanda.

Frente a las pretensiones: Se opuso.

Frente a los hechos: Indicó que son ciertos.

Frente a los fundamentos jurídicos: No se pronunció.

Excepciones: 2Cosa juzgada constitucional.

Improcedencia del medio de control. Falta de causa para demandar. ' Improcedencia de la devolución de dineros recibidos. Genérica. 1.3. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. Sobre las excepciones previas.

Improcedencia del medio de control. Falta de causa para demandar. ' Improcedencia de la devolución de dineros recibidos. Genérica. 1.3. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. Sobre las excepciones previas. Las excepciones denominadas cosa juzgada constitucional e improcedencia del medio de control, se despacharon desfavorablemente. Sobre la fijación del litigio. En esta etapa del proceso se estableció que el proceso se ocuparía: De determinar cuál es el peso de la bonificación por servicios prestados en el ingreso base de la pensión del demandado, el 100% como lo ordenó el juez constitucional o solamente una doceava parte como lo pretende la actora. En el evento en que tenga razón la parte actora, si el demandado debe reintegrar el excedente pagado por aquella (entidad demandante). 1.2. Alegatos de conclusión. Parte demandada (fs. 1149-1154). Insistió en los argumentos expuesto en la contestación de la demanda y de la medida cautelar. Parte demandante (fs. 1155-1156). Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Ministerio Público (fs. 11601168). Señaló que se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto la bonificación por servicios se incluye en el ingreso base de liquidación, en una doceava parte y no como lo dispuso el acto demandado. Aunado a que no hay lugar al reembolso de las sumas canceladas en exceso al demandado, por tratarse de pagos recibidos de buena fe.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. Saneamiento. No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida.

al demandado, por tratarse de pagos recibidos de buena fe.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. Saneamiento. No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida. 2.2. Competencia. Le asiste competencia al Tribunal, para proferir sentencia de primera instancia, con fundamento en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Problemas jurídicos. 3De acuerdo a lo hasta aquí expuesto, le corresponde a la Sala determinar: 2.3.1. ¿Tenía derecho, o no, el demandado a que se le reliquidara la pensión de jubilación incluyendo como factor salarial el ciento por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados, como lo ordenó el Juez Constitucional mediante fallo de tutela? 2.3.2. Si no tenía derecho a la liquidación conforme lo ordenó el juez de tutela, ¿el demandado debe reintegrar el excedente pagado por la entidad demandante por concepto del cien por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados incluido en la liquidación su mesada pensional, en cumplimiento de la orden de tutela? Ahora bien, la Sala con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, abordará los siguientes aspectos: i) consagración legal de la bonificación por servicios prestados; ii) cálculo de la bonificación por servicios para la liquidación de la pensión de jubilación; y iii) solución a los problemas jurídicos. También, se pronunciará sobre las excepciones que resulten probadas. 2.4. Análisis de la Sala. 2.4.1. Consagración legal de la bonificación por servicios prestados. El Decreto 247 de 1997 "por el cual se crea la Bonificación por servicios

2.4. Análisis de la Sala. 2.4.1. Consagración legal de la bonificación por servicios prestados. El Decreto 247 de 1997 "por el cual se crea la Bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de /a Justicia Penal Militar", indica en su artículo 1° lo siguiente: "Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionados y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1° de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones". Por su parte, el Decreto 1042 de 1978 "por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones", consagró la bonificación por servicios en su artículo 45 en los siguientes términos: "[...] A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1°. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez

en los siguientes términos: "[...] A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1°. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1°, de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago 4de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles La bonificación de que trata el presente artículo es independiente a la asignación básica y no será acumulativa [....1"(Subrayado del Tribunal). A su vez el Decreto 10 de 1989 "por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y se dictan otras disposiciones en materia salarial", modifica el artículo 46 del Decreto 1042 de 1978 y en su artículo 12 señala: 7..] La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1° de este Decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibida, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación

valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibida, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750.00). Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de valor conjunto de los tres factores de salario señalados en el inciso anterior De las normas citadas se colige lo siguiente: La bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional; La bonificación por servicios prestados se reconoce y paga al empleado cuando cumpla un año continuo de labor. 2.4.2. Cálculo de la bonificación por servicios para la liquidación de la pensión de jubilación. Respecto al cómputo de la bonificación por servicios como factor de cotización, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que para efectos pensionales debe ser en una doceava parte y no sobre el cien por ciento (100%) como lo invoca la parte demandada. Al respecto se citan las siguientes providencias: - Sentencia de 7 febrero 2013: "[...] Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava

derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava 5parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual (Subrayado del Tribunal). - Sentencia de 21 de noviembre 2013: t..] En el Sub Lite la demandante dentro del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, afirma que la bonificación por servicios prestados debe ser computada para efectos de calculare! monto de su pensión de jubilación en un 100%, y no en una doceava parte como lo hizo la entidad demandada. Para la Sala este argumento no está llamado a prosperar por cuanto la bonificación por servicios prestados se reconocen a los operadores judiciales cada vez que cumplen un año de servicios, por lo que al calcular /a pensión les resulta aplicable el Decreto 546 de 1971, por encontrarse dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuanta solo por una doceava parte, pues es el porcentaje correspondiente al mes en el cual devengó la asignación más elevada durante el último año de servicios. Al respecto esta Corporación ha sostenido lo siguiente: "Respecto del factor de bonificación por servicios esta Sección ha indicado que la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en

cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual."[....' (Subrayado del Tribunal). - Sentencia del 15 de septiembre de 2016: "Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación [...], ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones (...)"3. - Sentencia del 9 de noviembre de 2017: "De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia4 en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensiona!, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por 'Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12).

Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez, Sentencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01208-01(0815-13). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección 13, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13). 4 En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, Exp. 1170-2016 y 2407-2016, del 16 de marzo de 2017, Exp.0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, Exp 4274-2016, todas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6servicios prestados5, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores"6. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-831 de 2012, ratificó la posición sobre el porcentaje de la bonificación de servicios prestados en una doceava parte en materia pensional, al respecto: "[...] En conclusión, la bonificación por servicios prestados, creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados de los ministerios,

prestados en una doceava parte en materia pensional, al respecto: "[...] En conclusión, la bonificación por servicios prestados, creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, que después a través del Decreto 247 de 1997 se hizo extensiva a los funcionarios judiciales de la Rama Judicial, es un factor salarial a tener en cuenta para el reconocimiento o reliquidación de las pensiones de los beneficiarios de la bonificación. Ahorá para estimar el valor que debe tenerse en cuenta para definir el IBL del servidor que solicita el reconocimiento o reliquidación de su pensión, debe tomarse solamente la doceava parte del valor de la bonificación -no el 100%-, en consideración a que su pago se hace de manera anual y condicionado a que el servidor complete un año de servicio. En otras palabras, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado solamente una doceava parte del valor que se paga anualmente por concepto de bonificación por servicios prestados debe ser tomada para calcular el IBL, a efectos de reconocer o reliquidar las pensiones de los servidores beneficiarios de la bonificación. [...]" (Subrayado del Tribunal). Del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional se concluye que inexorablemente la bonificación por servicios para efectos de ser calculada como factor en la liquidación pensional, debe realizarse en una doceava parte (1/12), y no sobre el ciento por ciento (100%) de la misma, toda vez que su pago se realiza una vez al año, de lo contrario, se entendería

ser calculada como factor en la liquidación pensional, debe realizarse en una doceava parte (1/12), y no sobre el ciento por ciento (100%) de la misma, toda vez que su pago se realiza una vez al año, de lo contrario, se entendería que dicha bonificación se hubiese percibido doce (12) veces en el año, lo cual en efecto no ocurre. 2.4.3. Solución a los problemas jurídicos. 2.4.3.1. Primer problema jurídico. ¿Tenía derecho, o no, el demandado a que se le reliquidara la pensión de jubilación incluyendo como factor salarial el ciento por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados, como lo ordenó el Juez Constitucional mediante fallo de tutela? Con base en lo expuesto, al demandada no le asistía el derecho a la inclusión del cien por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados para la liquidación de su pensión de jubilación, toda vez que, para efectos de ser calculada como factor en la liquidación pensional, debe realizarse en una doceava parte (1/12), en consideración a que su pago se hace de manera anual, condición que impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión. 5 Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). 72.4.3.2. Segundo problema jurídico. ¿El demandado debe reintegrar el excedente pagado por la entidad

noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). 72.4.3.2. Segundo problema jurídico. ¿El demandado debe reintegrar el excedente pagado por la entidad demandante por concepto del cien por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados incluido en la liquidación su mesada pensional, en cumplimiento de la orden de tutela? La tesis para este caso, es que no es procedente el reintegro de las diferencias de las mesadas pensionales, por las razones que pasan a explicarse: El artículo 164 del CPACA señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: -1 c) Se dinja contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; [...]"(Subrayado del

Tribunal). Según la norma citada y en armonía con el artículo 83 de la Constitución Política7 no existe razón válida para exigir a la demandada el reintegro de unas sumas de dinero que le fueron pagadas de buena fe y en cumplimiento de órdenes judiciales. Sumado a lo anterior, la parte demandante no demostró la mala fe del señor Alfonso Bocanegra Candía, al recibir las sumas de dinero pagadas por el excedente en la bonificación por servicios en su mesada pensional, debido a que dicho pago obedecía al cumplimiento de una sentencia de tutela.

En conclusión: En razón a que la buena fe del demandado en ningún

excedente en la bonificación por servicios en su mesada pensional, debido a que dicho pago obedecía al cumplimiento de una sentencia de tutela.

En conclusión: En razón a que la buena fe del demandado en ningún momento fue puesta en tela de juicio, no se emitirá alguna orden de reintegro.

2.5. DECISIÓN.

Se declarará la nulidad parcial de la Resolución PAP 040869 del 28 de febrero de 2011, en punto a la inclusión del cien por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de la pensión de jubilación del demandado, con la advertencia de ésta (pensión de jubilación) se deberá mantener con la inclusión de los demás factores, incluso con la bonificación por servicios prestados, no obstante, el peso de este factor será el de una doceava parte (1/12). Se negarán las demás pretensiones de la demanda. 2.6. Costas. No se condenará en costas porque en el presente caso es la entidad demandante la que solicita la nulidad de sus propios actos administrativos y 7 Articulo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 8el demandado recibió de buena fe lo pagado en exceso en el cómputo de la bonificación por servicios prestados en su mesada pensional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA Primero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 040869 del 28 de

ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA Primero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución PAP 040869 del 28 de febrero de 2011, expedida por la extinta Cajanal, hoy UGPP, en punto a la inclusión del cien por ciento (100%) de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de la pensión de jubilación del señor Alfonso Bocanegra

Candía. Se advierte que la pensión de jubilación del demandado se deberá mantener en los términos reconocidos en el acto acusado y con la inclusión de los demás factores, incluso con la bonificación por servicios prestados, no obstante, el peso de este factor será el de una doceava parte (1/12), como se expuso en esta providencia.

Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas.

Cuarto: En firme ésta sentencia, liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remantes, si hay lugar. Posteriormente, archívese el expediente previa anotación en el programa informático "Justicia Siglo XXI".

Desde ahora se ordena la expedición de las copias que soliciten las partes, conforme a lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso. Notifíquese y cúmplase

Los a rados: ,kik

LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

CARLOS ARTURO M NDIETA RODRÍGUEZ

JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA

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