TA TOL - 73001333300420130060701-(07-06-2018)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

4.9 Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Sala de Oralidad Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Ola ya Ibagué, siete (7) de junio del ario dos mil dieciocho (2018).

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Medio de Control: Radicación:

Demandante: Demandados:

Vinculado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Ernesto Triana Labrador. Contraloría Departamental del Tolima y Departamento del Tolima. José Jairo Canal Herrera. ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2015, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Ernesto Triana Labrador, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Departamento del Tolima y la Contraloría Departamental del Tolima. 1.1.1. Pretensiones: 1.1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 027 del 1 de febrero de 2013, proferida por el Contralor del Departamento del Tolima, mediante la cual se declaró la insubsistencia del señor Ernesto Triana Labrador, quien se

2013, proferida por el Contralor del Departamento del Tolima, mediante la cual se declaró la insubsistencia del señor Ernesto Triana Labrador, quien se desempeñó como Director Operativo de Control Interno, Nivel Directivo, Código 009, Grado 02.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima 1.1.1.2. Ordenar el reintegro del señor Ernesto Triana Labrador, al mismo cargo que venía desempeñando para el momento de la desvinculación, o a otro igual o de mayor categoría. 1.1.1.3. Se condene a los demandados a reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir por el señor Ernesto Triana Labrador, desde el día siguiente a su desvinculación hasta la fecha en la cual se haga efectivo el reintegro al servicio. 1.1.1.4. Se declare para todos los efectos legales, especialmente para los relacionados con el pago de prestaciones sociales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante, desde su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegrado al servicio. 1.1.1.5. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en el término señalado en el artículo 192 del CPACA. 1.1.1.6. Se condene costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos: En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos expuestos por la parte

demandante:

en el artículo 192 del CPACA. 1.1.1.6. Se condene costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos: En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos expuestos por la parte demandante: 1.1.2.1. A través de la Resolución No. 502 del 29 de diciembre de 2010, expedida por el Contralor Departamental del Tolima, fue nombrado el señor Ernesto Triana Labrador en el cargo de Director Operativo de Control Interno, Nivel Directivo, Código 009, Grado 02. 1.1.2.2. De acuerdo con el Acta de Posesión No. 3399, el señor Ernesto Triana Labrador tomó posesión del referido cargo el 3 de enero de 2011. 1.1.2.1. Durante el ejercicio del cargo, el señor Ernesto Triana Labrador, se desempeñó con dedicación, cuidado, diligencia, eficiencia y celeridad. No tuvo llamados de atención. Además, guardó los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y puntualidad, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política. 1.1.2.2. Mediante la Resolución 027 del 1 de febrero de 2013, suscrita por el Contralor Departamental del Tolima, sin motivación, el señor Ernesto Triana Labrador fue declarado insubsistente. 2Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima

1.1.2.3. La comunicación de la anterior decisión se hizo mediante oficio

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima

1.1.2.3. La comunicación de la anterior decisión se hizo mediante oficio SAF-038-2013.140 del 1° de febrero de 2013, suscrito por la Secretaría Administrativa y Financiera de la entidad.

1.1.2.4. El nombramiento del señor Ernesto Triana Labrador era para un periodo fijo. 1.1.3. Fundamento Jurídico de la demanda. 1.1.3.1. Normas violadas. 1.1.3.1.1. Constitución Política artículos 2, 4, 25, 29, 48 y 53. 1.1.3.1.2. Ley 1437 de 2011 artículos 1, 42 y 44. 1.1.3.1.3. Ley 2400 de 1968, artículos 26 y 61. 1.1.3.2. Concepto de violación. El parte demandante aduce que el acto administrativo demandado va en contravía de los fines esenciales del Estado y desconoce derechos constitucionales como el trabajo y el debido proceso. Sostiene que, además, contraria lo dispuesto en los artículos lila Ley 87 de 1993 y 14 de la Ley 330 de 1996, de los cuales infiere que el cargo ocupado por el demandante: (i) es designado para un periodo fijo de cuatros arios, y (ü) es de carrera administrativa. Tal apreciación la deduce de los citados artículos, respectivamente. Igualmente, manifestó que dado el caso de que se admitiera que el cargo ocupado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, el nominador no goza de facultad discrecional absoluta para remover a quienes

respectivamente. Igualmente, manifestó que dado el caso de que se admitiera que el cargo ocupado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, el nominador no goza de facultad discrecional absoluta para remover a quienes desempañan este tipo de cargos, a su juicio, debe mediar una justa causa, que en todo caso tendrá que ver con mejorar la prestación del servicio. De otro lado, indicó que, la no motivación del acto administrativo acusado, y al no haberse señalado en la hoja de vida del accionante las razones que originaron la declaratoria de insubsistencia, transgrede derechos como el debido proceso, contradicción y defensa. Adujó que también se configuraron los presupuestos de desviación de poder, vía de hecho y persecución laboral, toda vez que el nominador retiró del servicio al demandante desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el 3Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima desempeño del cargo, por lo que la decisión no fue tomada para mejorar el servicio. 1.2. Contestación de la Demanda. 1.2.1. Contraloría Departamental del Tolima (fs. 159-173). 1.2.1.1. Frente a las pretensiones: Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, arguyendo que la desvinculación del señor Ernesto Triana Labrador, obedeció estrictamente a la facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le asignó al Contralor Departamental del Tolima.

en la demanda, arguyendo que la desvinculación del señor Ernesto Triana Labrador, obedeció estrictamente a la facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le asignó al Contralor Departamental del Tolima. 1.2.1.2. Frente a los hechos: Como hechos ciertos reconoció los relacionados con los actos administrativos de vinculación e insubsistencia del señor Ernesto Triana Labrador. Como hechos que no son ciertos, señaló los concernientes a la necesidad de motivar el acto administrativo de insubsistencia, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. 1.2.1.3. Fundamentos jurídicos: Citó el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, para señalar que el cargo que ocupaba el demandante se encuentra enlistados dentro de los de libre nombramiento y remoción. Trajo a colación la Circular Interna 100-02 de 2011, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para reforzar el argumento anterior. 1.2.1.4. Excepciones: Ineptitud sustancial de la demanda por indebida acumulación de pretensiones. 1.2.2. Departamento del Tolima (extemporáneamente presentó contestación a la demanda). 1.2.3. José Jairo Canal Herrera (no contestó la demanda). 1.3. Decisiones relevantes en la audiencia inicial. 4Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima

1.3.1. Sobre las excepciones previas:

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima 1.3.1. Sobre las excepciones previas: El A quo, declaró no probada la excepción de inepta demanda, por indebida acumulación de pretensiones, argumentó que lo deprecado por la parte actora es concurrente, toda vez que busca la nulidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente, y como consecuencia de ello, el reintegro al cargo y el pago de los emolumentos salariales dejados de percibir. 1.3.2. Sobre la fijación del litigio.

Precisados los hechos relevantes y las pretensiones de la demanda, el Juez fijó el siguiente problema jurídico: "¿El problema jurídico en el sub judice cosiste en determinar si la Resolución No 027 del 1 de febrero de 2013, a través de la cual el Contralor Departamental del Tolima, declara insubsistente al demandante en el cargo de Director Operativo de Control Interno Nivel Directivo, Código 009 Grado 02 adscrito a la Planta de Personal de la Contraloría Departamental del Tolima, fue proferido con violación por desconocimiento del periodo fijo del cargo — violación por desconocimiento del cargo de carrera — abuso de la facultad discrecional — violación al debido proceso — desviación de poder y/o violación por vía de hecho y persecución laboral?". 1.4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de lbagué, mediante sentencia del 4 de marzo de 2015, proferida en audiencia inicial, denegó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Ernesto Triana Labrador en

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de lbagué, mediante sentencia del 4 de marzo de 2015, proferida en audiencia inicial, denegó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Ernesto Triana Labrador en contra del Departamento del Tolima y la Contraloría Departamental de Tolima, argumentando: "No existe discusión alguna en cuanto a que el cargo que ocupaba el actor en la entidad demandada, tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, en la medida en que el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, por medio del cual se expiden las normas que regulan el empleo público, dispuso que el cargo de Jefe de Control Interno o quien haga sus veces dentro de los órganos de control de las entidades de orden territorial fuera de tal naturaleza. Lo anterior guarda consonancia con el artículo 41 Ibídem, cuando dispone en su• literal a) que el retiro del servicio se produce por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, faculta al nominador para declarar insubsistente el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo que no pertenezca a carrera, sin necesidad de motivar la providencia.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima Bajo tal contexto normativo, ninguna duda embarga al despacho con respecto a la facultad que le asistía al Contralor Departamental del Tolima, al declarar la insubsistencia del nombramiento del hoy demandante, por la potísima razón que

Bajo tal contexto normativo, ninguna duda embarga al despacho con respecto a la facultad que le asistía al Contralor Departamental del Tolima, al declarar la insubsistencia del nombramiento del hoy demandante, por la potísima razón que a su vez él era el nominador y jefe de la dependencia." Aunado a lo anterior, el A quo se pronunció sobre cada uno de los cargos formulados por la parte actora, en los siguientes términos: Cargo I: Violación por desconocimiento del periodo fijo del demandante. Detallado lo anterior, y al quedar claro que los órganos de control como lo son las contralorías territoriales dentro del ordenamiento jurídico colombiano no pertenecen a la rama ejecutiva, no es posible habar de que el acto que declaró insubsistente al demandante transgrede el artículo 11 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), ya que las entidades de control fiscal, como son las contralorías que según la Carta Política son entidades que cuentan con autonomía administrativa, dentro de la organización política administrativa del Estado Colombiano. En síntesis, no está demostrada la irregularidad deprecada en el acto administrativo demandado, alegadas en el presente cargo, por tanto no tiene vocación de prosperidad. .)"

Cargo II: Violación por desconocimiento del cargo de carrera del demandante: De entrada advierte el despacho que el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad, pues al revisar el artículo 14 de la Ley 330 de 1996 se denota con claridad que el mimo no determina que los únicos cargos de libre nombramiento y remoción dentro de las contralorías departamentales son los de contralor auxiliar o subcontralor, como lo quiere hacer entender el

claridad que el mimo no determina que los únicos cargos de libre nombramiento y remoción dentro de las contralorías departamentales son los de contralor auxiliar o subcontralor, como lo quiere hacer entender el apoderado de la parte demandante, sino que los cargos de Contralor Auxiliar Subcontralor hacen parte de los empleos que ostentan la calidad de libre nombramiento y remoción, mas no que estos sean los únicos que ostentan tal calidad dentro de la contraloría departamental. 6Medio de Control:

Radicación: Demandante:

Demandado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Ernesto Triana Labrador. Contraloría Departamental del Tolima Es de resaltar igualmente, que el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, referido en parágrafos anteriores, es claro en delimitar que el cargo de jefe de control interno o quien haga sus veces en los órganos de control interno de nivel territorial ostenta la calidad de libre nombramiento y remoción, por tanto es la misma ley la que cataloga el cargo que ocupaba el demandante como de libre nombramiento y remoción, como se advirtió por el Despacho igualmente con anterioridad.

Cargo III y IV: Violación por abuso de la facultad discrecional y al debido proceso: "Al respecto, sea lo primero decir que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha reiterado que la omisión de la constancia en la hoja de vida de la persona declarada insubsistente, puede llegar a constituir falta disciplinaria, para el funcionario que la omita, pero dicha omisión no tiene el carácter sustancial para pretender que por esta razón el acto de insubsistencia sea nulo,

persona declarada insubsistente, puede llegar a constituir falta disciplinaria, para el funcionario que la omita, pero dicha omisión no tiene el carácter sustancial para pretender que por esta razón el acto de insubsistencia sea nulo, pues dicha constancia puede ser dejada con posterioridad al acto de insubsistencia. Se aduce igualmente por el apoderado de la parte actora que se le violó su debido proceso al no plasmarse en el acto administrativo que lo declaró insubsistente, las razones por las cuales se tomaba dicha decisión, y que ello le fue violatorio de su derecho fundamental de defensa. No obstante, es la misma ley la que determina que los empleados que ocupan cargo de libre nombramiento y remoción, dada la calidad del cargo, pueden ser declarados insubsistentes libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia, tal como el mismo artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 establece, norma que se encuentra acorde a nuestra Carta Magna, pues, se reitera, dada la labor desempeñada y el grado de confianza que debe existir con el nominador, tales cargos no tienen fuero alguno de estabilidad. (...)" Cargo V y VI: Violación de poder y por vía de hecho: Definido lo anterior, encuentra el despacho que lo que afirma la parte actora respecto a que la decisión de retirar del servicio al demandante obedeció a razones diferentes a las del buen servicio, NO SE ENCUENTRA

DEMOSTRADA.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima En efecto, la parte actora sostiene que el acto administrativo impugnado fue expedido por el Contralor Departamental con una finalidad distinta a la del objeto que debía tener, dado que de una manera caprichosa lo retiró del servicio desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad. No obstante, ello por sí solo no puede configurar desviación de poder alguna, máxime si no se demostró dentro del plenario que la persona que reemplazo al demandante, no cumplía con las calidades necesarias para desempeñar el cargo que ocupaba.

Se advierte que ni la idoneidad, ni la antigüedad, ni la capacidad y eficiencia del funcionario no amparado por algún fuero de estabilidad, son condiciones suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, en la medida en que éstas son cualidades que la administración exige de cualquier servidor público. 3" Cargo VII: Persecución laboral: ( ...) para el Despacho no existen pruebas en el plenario sobre las cuales se pueda edificar la supuesta persecución laboral alegada en el presente cargo, por cuanto las afirmaciones efectuadas para sustentar este cargo, valoradas en conjunto con los documentos obran tes en el expediente no permiten llegar a tal conclusión. En efecto, respecto al memorando dirigido al demandante el día 25 de septiembre de 2012, por inasistencia a una capacitación para todos los empleados de la Contraloría Departamental, efectuada por la ARL, ello no desborda las atribuciones que el Contralor Departamental como jefe de la

septiembre de 2012, por inasistencia a una capacitación para todos los empleados de la Contraloría Departamental, efectuada por la ARL, ello no desborda las atribuciones que el Contralor Departamental como jefe de la dependencia tiene, ni tampoco fue efectuado de manera desproporcional o caprichosa, sino por el contrario los llamados de atención son facultades que la ley le otorga al empleador para poner de presente actuaciones de sus empleados, que pese a no constituir falta disciplinaria, no están plenamente acordes con los objetivos perseguidos por la administración. En lo que respecta a la afirmación de que el día 21 de diciembre de 2012, le fue solicitada de manera verbal la carta de renuncia al demandante, ello no paso de ser una mera afirmación sin soporte probatorio alguno, máxime si se tiene en cuenta que al revisar el escrito de fecha 21 de diciembre de 2012, a través del cual el demandante puso a disposición y discrecionalidad del contralor departamental el cargo ocupado (fi. 44) no se infiere que mismo sea producto de petición de renuncia alguna, pues su contenido se enuncia como el resultado de la libre voluntad del actor en dejar a disposición del nominador el cargo ocupado. 8Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima Por último, en lo que respecta a la expedición de la Resolución 027 del 12 de febrero de 2013, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento realizado al demandante, como una retaliación del contralor departamental

Por último, en lo que respecta a la expedición de la Resolución 027 del 12 de febrero de 2013, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento realizado al demandante, como una retaliación del contralor departamental por haberle solicitado el actor las carpetas de la contratación de la entidad, el Despacho no encuentra que ello hubiese sido el motivo por el cual fue declarado insubsistente el demandante. En efecto, si bien es cierto reposa el referido oficio de fecha 1 de febrero de 2013, en el que se le solicita al contralor departamental todos los documentos y carpetas correspondientes a la contratación realizada en el mes de diciembre de 2012 (fi 47), ello por sí solo no puede catalogarse como una retaliación, o que hubiese sido la causa de la declaratoria de insubsistencia del demandante, dado que al revisar el referido oficio, el mismo tiene hora de radicado 12:20 pm, y es revivido por "Bellanira" no existiendo certeza para el juzgado respecto a su radicación con anterioridad a la expedición y notificación de la Resolución 027 efectuada el mismo día, o que el mismo hubiese sido la causa de la declaratoria como enfáticamente lo afirma la parte actora, pues tampoco obra prueba suficiente respecto a que el Contralor Departamental se hubiese enterado del contenido de tal solicitud el mismo día. En conclusión, la parte actora sostiene que el acto administrativo impugnado fue expedido por el Contralor Departamental en una franca persecución laboral, pero no allegó prueba alguna que lo demostrara, por lo que tal cargo no pasó de ser una mera afirmación efectuada por la parte demandante, carente de sustento probatorio, recalcándose que la carga de la prueba se encontraba

laboral, pero no allegó prueba alguna que lo demostrara, por lo que tal cargo no pasó de ser una mera afirmación efectuada por la parte demandante, carente de sustento probatorio, recalcándose que la carga de la prueba se encontraba en cabeza de esa parte para demostrar que el acto administrativo impugnado fue proferido con fines ocultos y no persiguiendo el buen servicio. 1.5. La apelación (fs. 451455). La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, cuestionando que el Juez no analizó, ni hizo juicio de valor a todas las pruebas documentales aportadas, de las cuales se desprende que el acto administrativo acusado infringe el ordenamiento jurídico. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 1.6. Alegatos segunda instancia. 1.6.1. Contraloría Departamental del Tolima (fls. 464-466).Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda tenientes a controvertir que la vinculación del demandante obedeció a un

cargo de carrera administrativa o de periodo fijo, y que su insubsistencia se produjo por decisión arbitraria. Reiteró que la vinculación de señor Ernesto Triana Labrador, se produjo en un cargo de libre nombramiento y remoción, y que la declaratoria de insubsistencia obedeció a una facultad discrecional del nominador. 1.6.2. Las demás partes procesales no se pronunciaron en esta etapa procesal.

un cargo de libre nombramiento y remoción, y que la declaratoria de insubsistencia obedeció a una facultad discrecional del nominador. 1.6.2. Las demás partes procesales no se pronunciaron en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Saneamiento. No se observa causal que invalide la actuación hasta ahora surtida. 2.2. Competencia. Le asiste competencia al Tribunal, para resolver el recurso de apelación interpuesto, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo preceptuado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.3. Procedibilidad del recurso de apelación. Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.4. Hechos probados. Para la Sala, merece plena credibilidad, la documental aportada, en la medida en que fue arrimada al proceso oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada, razón por la cual se itera, tiene pleno valor probatorio. De acuerdo al referido sustento documental, este Juez Plural encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: 10Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

encuentra probados los siguientes fundamentos fácticos: 10Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima 2.4.1. El señor Ernesto Triana Labrador, fue vinculado a la Contraloría Departamental del Tolima, en el cargo de Director Operativo Nivel Directivo, Código 009, Grado 02 (fs. 2-3). 2.4.2. Tomó posesión del cargo el tres (03) de enero de 2011 (fl. 4). 2.4.3. Durante el periodo en cual el señor Ernesto Triana Labrador estuvo vinculado a la Contraloría Departamental del Tolima, participó en los Comités de Coordinación del Sistema de Control Interno y rindió informes relacionados con el mismo tema (fs. 5-41). 2.4.4. Mediante memorando 0040-2012-112 del 24 de septiembre de 2012, el Contralor Departamental del Tolima, solicitó al señor Ernesto Triana Labrador el traslado de las carpetas relacionadas con las auditorías internas de calidad - vigencia 2011 (fi. 42). 2.4.5. A través de oficio fechado del 21 de diciembre de 2012, el señor Ernesto Triana Labrador dejó a disposición y discrecionalidad del Contralor Departamental del Tolima el cargo que, para la fecha, desempeñaba (fi. 44). 2.4.6. Por medio de la Resolución 027 del 1 de febrero de 2013, expedida por el Contralor del Departamento del Tolima, fue declarado insubsistente

44). 2.4.6. Por medio de la Resolución 027 del 1 de febrero de 2013, expedida por el Contralor del Departamento del Tolima, fue declarado insubsistente el nombramiento efectuado al señor Ernesto Triana Labrador, en el cargo de Directivo Operativo de Control Interno, Nivel Directivo, Código 009, Grado 02 (fi. 48). 2.4.7. Mediante oficio SAF-038-2013-140 del 1 de febrero de 2013, suscrito por la Secretaria Administrativa y Financiera de la Contraloría Departamental del Tolima, fue comunicada la decisión anterior al señor Triana Labrador (fi. 49). 2.4.8. De acuerdo a la hoja de vida del señor Ernesto Triana Labrador, éste es Economista de la Universidad la Gran Colombia, Especialista en Control Interno Fiscal de Ingresos Públicos de la Universidad Externado de Colombia, ha participado en varios cursos, seminarios y diplomados sobre diversos temas, y cuenta con experiencia laboral en entidades como la Contraloría Departamental del Tolima, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, la Electrificadora del Tolima, la Contraloría General de la República y la Contraloría Municipal de 1bagué (fs. 55-122). 11Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 73-001-33-33-004-2013-00607-01.

Demandante: Ernesto Triana Labrador.

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima 2.5. Problemas jurídicos a resolver en segunda instancia.

De acuerdo a lo señalado por la parte demandante, en calidad de apelante único, se advierte que la inconformidad recae en la valoración probatoria

Demandado: Contraloría Departamental del Tolima 2.5. Problemas jurídicos a resolver en segunda instancia.

De acuerdo a lo señalado por la parte demandante, en calidad de apelante único, se advierte que la inconformidad recae en la valoración probatoria realizada en la sentencia de primera instancia que conllevó a que se negaran las pretensiones de la demanda, por lo tanto, el problema jurídico, en el sub-lite, se contrae a determinar si las pruebas allegadas al proceso demuestran que la insubsistencia del nombramiento del señor Ernesto Triana Labrador del cargo de Director Operativo de Control Interno, Nivel Directivo, Código 009, Grado 02, estuvo viciada por "desviación de poder", "desconocimiento del periodo fijo del cargo", "desconocimiento del cargo de carrera", "abuso de la facultad discrecional", "violación al debido proceso" y "violación por vía de hecho y persecución laboral". Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) naturaleza del cargo ocupado por el demandante; ii) facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y sus límites; y, iii) caso en concreto. 2.5.1. Naturaleza del cargo. Con fundamento en el artículo 11 de la Ley 89 de 1993, modificado por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2012, la parte demandante sostiene que el cargo que ocupaba el señor Ernesto Triana Labrador, en la Contraloría Departamental del Tolima, es de periodo fijo. Referida disposición reza: "Artículo 8°. Designación de responsable del control

que ocupaba el señor Ernesto Triana Labrador, en la Contraloría Departamental del Tolima, es de periodo fijo. Referida disposición reza: "Artículo 8°. Designación de responsable del control interno. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administ