TA TOL - 73001333300720170074201-(07-06-2018)

r Instancia N/R Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, siete (07) de junio de dos mil dieciocho (2018).

RADICACIÓN NÚMERO:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO: REFERENCIA: 73001-33-33-007-2014-00742-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

GLORIA INÉS SAMACÁ SÁNCHEZ

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Gloria Inés Samacá Sánchez contra la Nación - Ministerio de Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 035 del 21 de septiembre de 2005, y la nulidad total de la Resolución 2013EE2828 del 18 de octubre de 2013, puesto que al momento del reconcomiendo de la pensión de la demandante, no se tuvieron en cuenta algunos factores salariales devengados durante el último ario de servicio, previo a adquirir el estatus de

2013EE2828 del 18 de octubre de 2013, puesto que al momento del reconcomiendo de la pensión de la demandante, no se tuvieron en cuenta algunos factores salariales devengados durante el último ario de servicio, previo a adquirir el estatus de pensionada.

ANTECEDENTES.

La demanda. La señora Gloria Inés Samacá Sánchez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., pretende se declare la nulidad parcial de la resolución N° 035 de 21 de septiembre de 2005, por medio de la cual se reconoce y paga una pensión, y la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2013EE2828 del 18 de octubre de 2013, por medio del cual se negó la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el ultima ario previo a adquirir el status de pensionada. (fl. 16). Como consecuencia de ello, solicita lo siguiente: - Se condene a título de restablecimiento del derecho a la Nación - Ministerio de Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Página 1. de 8T Instancia N/R Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: . Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Magisterio, a ordenar, reconocer y pagar a favor de la señora Gloria Inés Samacá Sánchez: El reconocimiento y pago la reliquidación de la pensión, con la inclusión de

Magisterio, a ordenar, reconocer y pagar a favor de la señora Gloria Inés Samacá Sánchez: El reconocimiento y pago la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último ario, previo al reconocimiento del estaius de pensionado. Ordenar el reajuste anual sobre el monto inicial de la pensión reconocida. El pago de las mesadas atrasadas. Los ajustes al valor a que haya lugar, con motivos de la disminución del poder adquisitivo de la moneda. El descuento e lo ya cancelado mediante la resolución que le reconoció la pensión. - Que el cumplimiento de la sentencia sea conforme a los artículos 192 del C. de P. A. y de lo C. A. - Que se condene en costas. Hechos. En forma sucinta, se narraron los siguientes: La demandante, laboró por más de 20 arios como docente, y cumplió con el requisito de edad para adquirir su pensión de jubilación. La base de liquidación de la pensión obtenida, no incluyó todos los factores salariales devengados, durante el ario inmediatamente anterior a obtener el status de pensionada. (fls. 17 al 18) Normas violadas y concepto de la violación. El apoderado de la demandante, se señala que se violaron las siguientes disposiciones: Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. En lo referente al concepto de la violación, manifiesta que el régimen salarial aplicable para el casi sub examine es el contenido en la Ley 33 de 1985, en razón a la fecha de

Decreto 1045 de 1978. En lo referente al concepto de la violación, manifiesta que el régimen salarial aplicable para el casi sub examine es el contenido en la Ley 33 de 1985, en razón a la fecha de vinculación de la hoy demandante, la cual en su artículo 1, enuncia en forma taxativa los factores salariales que conforman la base para calcular la mesada pensional, por tal motivo, la ley no impide que se incluyan todos los emolumentos devengados por el trabajador durante el último ario de servicio, postura compartida por el Honorable Consejo de Estado, por lo anterior y al no reconocer todos los factores salariales para fijar la suma correspondiente a la mesada pensional se le está causando un perjuicio económica al patrimonio de la señora Samacá Sánchez. Pone de presente que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación pretendida, se rigen por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Afirma que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se le reconoce la pensión de jubilación a la actora, no incluyeron todos los factores salariales devengados durante el último ario, tal como lo establece el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, el cual dicta la inclusión de la prima de navidad y de vacaciones para efectos Página 2 de 8Instancia N/R

Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. de liquidar pensión y cesantías, contrariando precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado. (fls. 18 al 24) Contestación de la demanda.

Corrido el traslado de la demanda, de conformidad con lo ordenado por auto interlocutorio del 26 de junio de 2014 (fls. 28 al 29), los cuales dentro de dicho término, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 47 al 51), se opuso a las pretensiones contendidas en la demanda, manifestando que el acto administrativo demandado se acoge a derecho, puesto que la demandante no cumple con los presupuestos facticos contemplados en la Ley 33 de 1985. Agrega que son las Secretarías de Educación, quienes por virtud de la ley, les corresponde atender los trámites prestacionales del personal docente, en razón a la descentralización de la educación, y perdida de facultad para nominar por parte del Ministerio de Educación. Por último, propuso las excepciones de mérito denominadas "buena fe", "prescripción", "inexistencia de la vulneración de principios legales", "falta de legitimación por pasiva". La sentencia apelada. Mediante Sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, (fls. 122 al 127), accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que para el caso sub júdice el Ministerio de Educación es la

Administrativo del Circuito de Ibagué, (fls. 122 al 127), accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que para el caso sub júdice el Ministerio de Educación es la persona jurídica facultada por la Ley para debatir lo pretendido. Estableció que según el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de pagar las prestaciones sociales del personal docente, las cuales serán reconocidas mediante resolución proyectada por la Secretaria de Educación a la cual se encuentre vinculada el docente. Establece que el régimen aplicable para el caso sub judice, es el consagrado en la Ley 33 de 1985, y que según el precedente del Honorable Consejo de Estado, en labor unificadora, estableció que dicha norma deberá entenderse en forma enunciativa y no taxativa, y por tanto no deberá excluirse los factores salariales que el trabajador haya devengado, resolvió principalmente i. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, ii. Declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el municipio de Ibagué, iii. Decretar parcialmente probada la excepción de prescripción, iv. Declaró la nulidad parcial de la Resolución 035 del 21 de septiembre de 2005 v. Ordeno el reajuste pensional. La apelación. Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandada, impugnó la decisión de instancia; consideró que los actos administrativos demandados se ajustan a la normatividad vigente al momento de su expedición, argumentó que la asignación de la pensión a la demandante se ajustó a los lineamientos normativos y preceptos

instancia; consideró que los actos administrativos demandados se ajustan a la normatividad vigente al momento de su expedición, argumentó que la asignación de la pensión a la demandante se ajustó a los lineamientos normativos y preceptos jurisprudenciales los cuales estipulan que para el reconocimiento de la pensión de vejez, solamente pueden incluirse los factores salariales que sirvieron como base para Página 3 de 821 Instancia N/R Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Áccionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. efectuar aportes a pensión y que la demandante no cumple las excepciones previstas en la Ley 33 de 1985.

Finalmente expresa que la aplicación ultractiva de los beneficios establecidos en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al IBL1 y por esta razón no procede el reajuste pensional reclamado de la demandante. (fls. 136 al 143). TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto Interlocutorio del 13 de febrero de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 152); con auto de sustanciación del 27 de febrero de 2018 se ordena correr traslado para que el Ministerio Público emita su concepto y las partes presenten sus alegatos de conclusión (fi. 155). Alegatos de conclusión. Parte demandante. El apoderado de la parte demandante, alega de conclusión (fls. 157 al 160) expresando

alegatos de conclusión (fi. 155). Alegatos de conclusión. Parte demandante. El apoderado de la parte demandante, alega de conclusión (fls. 157 al 160) expresando que según lineamientos jurisprudenciales, el reconocimiento de la pensión al personal docente, deberá incluir todos los factores salariales devengados durante el último ario, agregando que, según la ley 91 de 1989 es competente el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad encargada de atender las prestaciones sociales de los docentes. Parte demandada. La entidad de mandada no presentó alegaciones finales. Ministerio Público. El agente del ministerio público, no emitió concepto de fondo en el presente asunto. Así las cosas, no encontrándose nulidad2 que invalide lo actuado pasa la Salsa a pronunciarse de fondo en esta instancia. 1 Ingreso base de liquidación. 2 Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138, C. de PA. y de lo C.A.) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del presunto daño irrogado a la parte actora derivado de un acto administrativo dictado en contravía de la legalidad, el cual se le imputa a las entidades demandadas. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso

acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 2-D del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo relativo a la Nulidad y restablecimiento del derecho, instituye un término de cuatro meses para que sea impetrada, "contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales", vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado. Página 4 de 8T Instancia N/R Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Consideraciones.

Corresponde a esta Corporación decidir sobre la apelación interpuesta contra la Sentencia del 10 de noviembre del 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Gloria Inés Samacá Sánchez, contra Nación - Ministerio de Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad accionada, solicita dar aplicación al decreto 1158 de 1998, la cual indica

Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad accionada, solicita dar aplicación al decreto 1158 de 1998, la cual indica cuales son los factores salariales a incluir para la liquidación de la pensión, así mismo establece que la demandante no cumple los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C. A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué. En este asunto se cuestiona parcialmente la legalidad del acto administrativo contenido en las resoluciones N° 035 de 21 de septiembre de 2005, -folios 4 al 5-, expedido por el Secretario de Educación de Ibagué, por medio del cual se reconoce y pagan una pensión a la hoy accionante; así como la del acto administrativo contenido en oficio 2013EE2828 del 18 de octubre de 2013, por medio del cual se responde negativamente la petición formulada el 18 de octubre de 2013 por Gloria Inés Samacá Sánchez para reconocer la inclusión de todos los factores salarias devengados durante el último ario, en su pensión de jubilación. Los cargos endilgados al acto administrativo están ubicados en contradicción con la normativa superior que rige la materia. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el

normativa superior que rige la materia. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está al alcance de toda persona que considere haber sufrido agravio en sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico superior, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto administrativo como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda. Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que la pretensión se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/ o la indemnización y/ o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Así pues, en el presente caso los hechos que dieron lugar a la presente acción datan, en el punto crítico, del 13 de febrero de 2015 -folios 7 y 8-, y como la demanda se presentó el 6 de abril de 2015 -folio 1-sin surtirse la conciliación prejudicial, razón por la que se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad. Página 5 de 8r Instancia N/R Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Estipulaciones probatorias.

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Estipulaciones probatorias. - Resolución N° 035 del 21 de septiembre de 2005, suscrita por el secretario de Educación de Ibagué, por medio de la cual se reconoce y paga una pensión vitalicia de jubilación a la señora Gloria Inés Samacá Sánchez, se evidencia que la demandante empezó a trabajar desde el día 16 de agosto de 1977 y adquirió el status de pensionada el 25 de diciembre de 2004, así mismo se establece que la señora encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (fls. 4 al 5). - Acto Administrativo contenido en el oficio N° 2013EE2828, del 18 de octubre de 2013, suscrito por el Secretario de Educación de Ibagué, se determinó que se negó la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, objeto de la actual litis. (fls. 12 al 13) - Constancia expedida por la alcaldía de Ibagué, suscrita por el director administrativo y financiero, en donde se da cuenta que la señora Gloria Inés Samacá Sánchez, laboró en el cargo de docente, grado 12, adscrita a la institución educativa Normal Superior, así mismo se pudo determinar que a la demandante se le reconocieron durante los arios 2004, 2005, 2006 entre otros: asignación básica, sueldo retroactivo, prima de vacaciones y prima de navidad. (fls. 7 al 9). Problema jurídico. Para desatar el caso en concreto se tiene: De la normatividad aplicable al sub examine.

y prima de navidad. (fls. 7 al 9). Problema jurídico. Para desatar el caso en concreto se tiene: De la normatividad aplicable al sub examine. Del caso concreto. Conclusión. Costas. Siguiendo la providencia del Maestro ENRIQUE GIL BOTER03 y la providencia del 25 de junio de 2014,4 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, de conformidad con la regla de vigencia del Código General del Proceso, la remisión normativa prevista en los artículos 306, 308 y 309 del C. de P.A. y de lo C.A., debe darse con arreglo al Código General del Proceso en tanto "a partir del auto de unificación del 25 de junio de 2014, en aquellos procesos que aún se tramitan en 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "C", Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Auto interlocutorio del 6 de agosto de 2014, Radicación número: 88001-23-33-0002014-00003-01(50408), Actor: Sociedad BEMOR S.A.S., Demandado: Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, Referencia: Apelación Auto que negó, Solicitud de Amparo de Pobreza. ° Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Sentencia del 25 de junio de 2014, Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49299), Actor: Café

Salud Entidad Promotora de Salud S.A., Demandado: Nación - Ministerio de Salud y de la Protección Social,

Referencia: Recurso de Queja.

Página 6 de 8Instancia N/R

kGiet

Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. el sistema escritural, eljuez deberá acudir al CGP para regular los siguientes temas, que se señalan de manera enunciativa: i) ...; vi) condena en costas...".

Ahora bien, el Código General del Proceso sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4). Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., "... 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., "... 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado". Como quiera que las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, la Sala debe imponer la correspondiente condena en costas y el Magistrado ponente debe, además y de manera excluyente, fijar las agencias en derecho, conforme lo dispone el Consejo Superior de la Judicatura, en el acuerdo No. 1887 del 27 de junio de 2003. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por GLORIA INÉS SAMACÁ SÁNCHEZ contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 035 del 21 de septiembre de 2005, y la nulidad total de la Resolución 2013EE2828 del 18 de octubre de 2013, puesto que al momento del reconcomiendo de la pensión de la

035 del 21 de septiembre de 2005, y la nulidad total de la Resolución 2013EE2828 del 18 de octubre de 2013, puesto que al momento del reconcomiendo de la pensión de la demandante, no se tuvieron en cuenta algunos factores salariales devengados durante el último ario de servicio, previo a adquirir el estatus de pensionada.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de ambas instancias al FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para lo de su competencia.

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AN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA o Magistrado

JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILL

Magistrado 2a Instancia N/R Radicación: 73001-33-33-007-2014-00742-01

Accionante: Gloria Inés Samacá Sánchez.

Accionado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala del siete (07) de junio de dos mil dieciocho (2018). Página 8 de 8