TA TOL - 73001333300820150005701-(28-06-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA lbagué, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado Ponente: Ref. Expediente:

Numero Interno: Medio de Control:

Demandante: Demandado:

JOSE ALETH RUIZ CASTRO 73001-33-33-008-2015-00057-01

0951-2017

REPARACION DIRECTA

FERNEY ANTONIO GALLEGO Y OTRO.

NACION — MINISTERIO DE DEFENSA y Otro.

IASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en el artículo 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de sentencia proferida el 05 de junio de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de lbagué, mediante la cual declaró responsable a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional por el daño antijurídico sufrido por el auxiliar conscripto FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN, en hechos ocurridos el 20 de noviembre de 2012 en las instalaciones de CENOP.

II. ANTECEDENTES

1. Declaraciones y Condenas (fls. 137-140) "PRIMERO: Declárese a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, responsables administrativa y patrimonialmente de los perjuicios inmateriales (Daños morales) ocasionados a los señores FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN, RODRIGO ANTONIO GALLEGO GALLEGO (Padre), MAR YLUZ GUZMAN MENDOZA (Madre), y por la responsabilidad que les

inmateriales (Daños morales) ocasionados a los señores FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN, RODRIGO ANTONIO GALLEGO GALLEGO (Padre), MAR YLUZ GUZMAN MENDOZA (Madre), y por la responsabilidad que les cupiere en razón de los perjuicios inmateriales (Daño a la Salud) que sobre el joven FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN se ocasionaron con la omisión y deber de protección perpetrada por la Administración —Policía Nacionalmomentos en que mi mandante se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, transgrediéndose de esta manera los derechos constitucionales de obligatorio cumplimiento, como son los arts. 1° (Dignidad Humana, 2° (Fines esenciales del Estado), 49 (Derecho a la Salud), 25 (Derecho al Trabajo), Art. 26 (Derecho a escoger profesión u oficio), Art. 16 (libre desarrollo de la personalidad), Arts. 13 y 53 (igualdad de oportunidades), 42 (protección integral de la familia) y mínimo vital, en concordancia con lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política de Colombia.

SEGUNDO: Declárese a los entes accionados dentro de la responsabilidad que les cupiere, ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLES y por consiguiente obligadas a pagar la TOTALIDAD de los daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los demandantes enunciados en el libelo.

TERCERO: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se CONDENE a las partes demandadas a la indemnización, pago y resarcimiento de todos y cada uno de los perjuicios y daños causados a los demandantes por los hechos que han generado esta Acción de Reparación Directa, en el siguiente

CONDENE a las partes demandadas a la indemnización, pago y resarcimiento de todos y cada uno de los perjuicios y daños causados a los demandantes por los hechos que han generado esta Acción de Reparación Directa, en el siguiente orden:vaqina z oe 11 Por perjuicios morales De conformidad con lo estipulado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, y por los nuevos parámetros establecidos el pasado 28 de agosto del año 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien unificó su jurisprudencia y fijo los parámetros indemnizatotios cuando se reclamen perjuicios inmateriales, y en razón a los traumas psicológicos causados, fa aflicción, el dolor intimo permanente que significa no poder mover adecuadamente uno de sus brazos por motivo de la lesión ocasionada mientras prestaba el servicio militar obligatorio, todo ello degeneró su entorno familiar más cercano compuesto por su padre y madre respectivamente, se solicita para el señor FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN ochenta salados mínimos mensuales legales vigentes (80 S.M.M.L.V.). De conformidad con lo estipulado en el mismo artículo 16 de la ley 446 de 1998, por concepto de daños morales derivados del dolor, la aflicción y la pena de que le significa ver su hijo en ese estado de depresión, indefensión, impotencia y desmedro de su personalidad y capacidad psicofísica, y en consonancia con los mismos planteamientos jurisprudencia/es enunciados en la parte anterior; se solicita para la señora MARY LUZ GUZMAN MENDOZA, en calidad de madre del señor Femey A. Gallego, ochenta salados mínimos mensuales legales vigentes

mismos planteamientos jurisprudencia/es enunciados en la parte anterior; se solicita para la señora MARY LUZ GUZMAN MENDOZA, en calidad de madre del señor Femey A. Gallego, ochenta salados mínimos mensuales legales vigentes

(80 S.M.M.L.V.).

Mismos fundamentos jurídicos y pretensión se predican para el señor RODRIGO ANTONIO GALLEGO GALLEGO, en calidad de padre del señor Femey A. gallego, quien padeció los mismos sufrimientos de dolor, aflicción al ver a su hijo en ese estado de depresión, indefensión, impotencia y desmedro de su personalidad y capacidad psicofísica, equivalente a ochenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (80 S.M.M.L.V.). Daño a la salud De conformidad con los nuevos parámetros establecidos el pasado 28 de agosto del año 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien unificó su jurisprudencia y fijó los parámetros indemnizatorios cuando se reclamen perjuicios inmateriales DAN-0 A LA SALUD', y en razón a que el exauxiliar FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN era una persona quien antes de ser reclutado a prestar servicio militar obligatorio se dedicaba laboralmente a los servicios de "Instalación de Sistemas para el suministro de Gas Combustible en Edificaciones Residenciales y Comerciales", labor la cual se encuentra debidamente acreditada y certificada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, la Cámara de Comercio de Dos quebradas y la misma Certificadora de Competencias Laborales (CERTICOM), las consecuencias de la lesión

debidamente acreditada y certificada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, la Cámara de Comercio de Dos quebradas y la misma Certificadora de Competencias Laborales (CERTICOM), las consecuencias de la lesión ocasionada sobre el brazo izquierdo de mi mandante trae consigo una serie de implicaciones, las cuales reflejan alteraciones al nivel de existencia, comportamiento y desempeño laboral de mi prohijado dentro de su entorno social, agravando por consiguiente su diario vivir, motivo por el cual se solicita pana el señor FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN en razón a dicho tipo de daño la suma de ochenta salados mínimos mensuales legales vigentes (80 S.M.M.L.V). Por Intereses Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011). De conformidad con el artículo 1653 del C.0 todo pago se imputará primero a intereses.Rad. 00057-2015. Interno: 0951/17

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Las sumas de dinero liquidadas a favor de los demandantes, devengaran intereses MORATORIOS a partir de la ejecutoria de la sentencia, tal como lo determino la Corte Constitucional en sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999, M.P JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, y de acuerdo con lo establecido

determino la Corte Constitucional en sentencia C-188 del 24 de marzo de 1999, M.P JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 195 numeral 4° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011). c. Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) y en caso de que la NACIONMINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL, resultare cualquiera de estas vencidas en la presente Litis, condénese a la demanda en costas, en los términos del Código de procedimiento Civil. d. Cumplimiento de la sentencia LA NACIONMINISTERIO DE DEFENSA -POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, darán cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo reglado en los artículos 192, 193, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011)." 2.- Fundamentos fácticos (fls. 141-156) Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los siguientes hechos: 1 El día 20 de septiembre de 2012, el demandante, fue reclutado a las filas de la Policía Nacional en calidad de auxiliar regular, mediante la Resolución No. 011 del 20 de septiembre de 2012, y fue dado de alta el 20 de marzo de 2014 mediante Resolución No. 00375 del 18 de marzo de 2014. El día 20 de noviembre de 2012, el actor se encontraba en formación en el campo de paradas del Centro Nacional de Operaciones CENOP;

20 de marzo de 2014 mediante Resolución No. 00375 del 18 de marzo de 2014. El día 20 de noviembre de 2012, el actor se encontraba en formación en el campo de paradas del Centro Nacional de Operaciones CENOP; formación que había sido ordenada y dispuesta por el Capitán Giovanny Barrero, sin embargo, la compañía se encontraba sola en la formación, sin nadie que estuviera a su mando. El actor en ese momento, se encontraba sentado en su morral de campaña, cuando lo agredió por la espalda el auxiliar YEISON OSWALDO GIRALDO, lanzándole una patada que impactó en su mejilla derecha, la cual le ocasionó la caída inmediata contra el piso, cayendo sobre su brazo izquierdo y perdiendo la conciencia. Los policiales procedieron a prestarle los primeros auxilios al actor y lo remitieron inmediatamente a sanidad de la Escuela Nacional de Operaciones de la Policía CENOP, donde luego de ser valorado fue remitido al Hospital San Rafael de Espinal, debido a las complicaciones que presentó en su brazo izquierdo (contusión a nivel del codo), razón por la que se le tuvo que inmovilizar el brazo y se le dio incapacidad de 15 días, la cual era renovada periódicamente.

5. Luego de los controles médicos, el actor se presentó en el CENOP, en donde fue trasladado a CESPO de Bogotá para terminar de prestar surcll{119c19 (le I/ servicio militar como guardia en el Colegio San Luis, debido a las secuelas del incidente.

El día 12 de septiembre de 2013, el actor fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Central de la Policía Nacional, contó con

servicio militar como guardia en el Colegio San Luis, debido a las secuelas del incidente. El día 12 de septiembre de 2013, el actor fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Central de la Policía Nacional, contó con su post operatorio, sin embargo en visita médica con el ortopedista el 4 de agosto de 2014, se verificó la persistencia tanto de la perdida de movilidad, como de las dolencias traumáticas de su brazo, por lo cual el profesional de la medicina solicitó una nueva cirugía en su mano, lo cual refiere el actor que hace suponer un daño irreversible en su salud con tan solo 23 años de edad. El 20 de febrero de 2014 se le realizó al actor un examen de capacidad psicofísica, en donde se estableció: "cicatriz en región lateral de humero tercio inferior de aproximadamente 10 cms hipercromía normotrófica origen quirúrgico... dolor a la extensión de codo izquierdo... paciente con antecedentes anotados, fractura de cóndilo externo y humero izquierdo persiste con dolor y limitación ocasional pendiente cirugía ortopedia..." Mediante informe pericia! N° GRCOPPF-DROCC-00581-2015 del 4 de febrero de 2015, fue valorado el demandante a través del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde concluyó que contaba con una incapacidad médico legal definitiva de 120 días y una perturbación funcional del miembro superior izquierdo, de carácter permanente. Mediante informe No. 001 de 2013, se calificaron las lesiones del demandante como en servicio activo, teniendo en cuenta que en ese momento se encontraba activo y bajo las ordenes de los superiores en

Mediante informe No. 001 de 2013, se calificaron las lesiones del demandante como en servicio activo, teniendo en cuenta que en ese momento se encontraba activo y bajo las ordenes de los superiores en el campo de paradas de la Escuela Nacional de Operaciones de la Policía Nacional, participando en los ensayos para una ceremonia institucional, donde fue agredido. 3.- Contestación de la demanda (fis. 175-181). Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas. Frente a los hechos expuestos en la demanda, manifestó que existe un testigo que afirmó que el hoy demandante fue el autor de una riña con otro compañero, al cual le lanzó un arma corto punzante "cuchillo" y fue ese hecho el que desencadenó el daño. Por lo tanto, el demandante fue el que protagonizó la gresca, luego la imputación del daño es atribuible a él mismo y así se rompe cualquier nexo de causalidad con el servicio militar obligatorio. De conformidad con lo anterior, manifestó el vocero judicial que no existe conexidad de las lesiones que sufrió el ahora demandante como producto de la riña que protagonizó en el servicio militar, debido a que su imprudencia e irresponsabilidad fue la causa de su lesión, por ende, le es imputable a su exclusiva culpa, y se rompe el nexo con el servicio militar. Respecto a lo que aduce el demandante que existió una falta de acompañamiento cuando se produjeron estos hechos, manifestó que no es cierto, pues los informes dan fe de que sí había comandantes, pero estos

Respecto a lo que aduce el demandante que existió una falta de acompañamiento cuando se produjeron estos hechos, manifestó que no es cierto, pues los informes dan fe de que sí había comandantes, pero estos nada podían hacer frente a la conducta agresiva de alguien.Rad. 00057-2015. Interno: 0951/17

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Por último, solicitó que se cuenten los términos porque se podría haber generado el fenómeno de la caducidad de la acción y que existe un eximente de responsabilidad, que es la culpa exclusiva de la víctima. La sentencia apelada (fls. 427-438) El 05 de junio de 2017, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de lbagué procedió a dictar sentencia de primer grado en la que dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda; en consecuencia declaró administrativamente responsable a la NACION — MINISTERIO DE DEFENSAPOLICIA NACIONAL por los perjuicios ocasionados a FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN por hechos narrados en el informativo administrativo por lesión No. 001/2013 del 27 de febrero de 2014, cuando se encontraba prestando su servicio militar obligatorio en el municipio de San Luis — Tolima. En consecuencia, condenó a la entidad accionada a pagar los siguientes conceptos: 20 SMLMV por perjuicio moral a favor de la víctima directa y 10 SMLMV para cada uno de los padres; 20 SMLMV por concepto de daño a la salud a favor del lesionado. El título de imputación de responsabilidad aplicado por el juez de primera

SMLMV para cada uno de los padres; 20 SMLMV por concepto de daño a la salud a favor del lesionado. El título de imputación de responsabilidad aplicado por el juez de primera instancia fue de carácter objetivo, al considerar que el joven FERNEY ANTONIO GALLEGO GUZMAN sufrió un daño especial, en tanto el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas y se sometió a la víctima a una carga anormal, que no tenía el deber legal de soportar. Concluyó que la entidad accionada no demostró una causal excluyente de responsabilidad como la culpa de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero. El recurso de apelación 5.1. La parte demandante (fls. 442-446). Interpuesto oportunamente por el apoderado de la parte demandante, manifestó su inconformidad con los perjuicios reconocidos por el ad-quo, aduciendo que esos bajos montos reconocidos por perjuicios morales y daño a la salud no resarcía integralmente el daño antijurídico causado por la administración a raíz de los hechos aquí relatados, debido a que la valoración de los daños tasados por el fallador de primera instancia no cumple con la disposición legal del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, referente a la reparación integral. También manifestó que en la parte considerativa de la sentencia, el fallador de primera instancia, señalo lo siguiente: "no implicó su pérdida de capacidad laborar; dicha aseveración no es cierta, debido a que no se le ha realizado la respectiva Junta Medico Laboral a la víctima directa para determinar la perdida de tal capacidad, siendo esta valoración indispensable para proferir

laborar; dicha aseveración no es cierta, debido a que no se le ha realizado la respectiva Junta Medico Laboral a la víctima directa para determinar la perdida de tal capacidad, siendo esta valoración indispensable para proferir una adecuada decisión resarcitoria de los perjuicios ocasionados a los demandantes. Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó que se REVOQUE parcialmente los numerales segundo y tercero de la respectiva sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de lbagué, solo en lo concerniente al monto de los perjuicios morales y daño a lar d4IIIel Que II salud de los demandantes, para que los mismos sean aumentados conforme a lo solicitado en la demanda. 5.2. La parte demandada (fls. 447-451). Interpuesto oportunamente por el apoderado de la Nación — Ministerio de Defensa - Policía Nacional-, solicitó la revocatoria de la sentencia de primer grado y la condena en costas. Frente a la declaratoria de responsabilidad, afirmó que no existió falla del servicio ni daño especial en razón a que los hechos se sucedieron por culpa exclusiva de la víctima, debido a que está demostrado mediante el testimonio del señor GIRALDO GALLO, que el señor FERNEY ANTONIO GALLEGO inició una pelea y producto de ello salió lesionado. Cuestionó la condena en abstracto por perjuicios materiales efectuada por el a quo, fundamentando que el demandante tiene vinculación laboral que se demuestra con la información generada del FOSYGA, lo que desvirtúa los ítems indemnizatorios. Consideró que el examen de incorporación tiene como finalidad establecer la capacidad o no del individuo para prestar servicio militar, pero no muestra en

demuestra con la información generada del FOSYGA, lo que desvirtúa los ítems indemnizatorios. Consideró que el examen de incorporación tiene como finalidad establecer la capacidad o no del individuo para prestar servicio militar, pero no muestra en detalle todas las enfermedades que puedan afectar la salud de la persona y que el actor aduce haber empezado a sentir síntomas justo en la prestación del servicio militar, lo cual no significa que la enfermedad sea consecuencia directa de las actividades ejercidos en la institución. Finalmente se pronunció respecto al nexo causal existente entre el daño (enfermedad) y las actividades que desarrollaba, señalando que se hace imperativo que el demandante tiene el deber de suministrar la prueba que otorgue total certeza sobre el nexo, lo cual es indispensable legalmente para imputar la responsabilidad a la administración, insistiendo que la prueba idónea no es la historia clínica. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 19 de octubre de 20171 se admitió el recurso interpuesto por ambas partes y se abstuvo de resolver la solicitud probatoria formulada por el apoderado de los demandantes, en la medida que la misma debió ser presentada en la oportunidad establecida en el párrafo 4 del artículo 212 de CPACA; mediante proveído del pasado 02 de noviembre de 2017 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para formular por escrito sus alegatos de fondo2, oportunidad en la que concurrieron ambos extremos procesales. El apoderado de la entidad accionada reiteró el contenido de la impugnación.3 El vocero judicial de la parte demandante presentó escrito y, citando jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los conscriptos, solicitó la confirmación del fallo de primer grado.4

impugnación.3 El vocero judicial de la parte demandante presentó escrito y, citando jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los conscriptos, solicitó la confirmación del fallo de primer grado.4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Ver fi, 464. 2 Ver fl. 467 3 Ver fis.468-473. 4 Ver fls. 474-477.Rad. 00057-2015. Interno: 0951/17

REPARACION DIRECTA FERNEY ANTONIO GALLEGO y Otros Vs MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Página 7 de 17 1.- Sobre la competencia.

Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el 05 de junio de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de lbagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces.

2. La impugnación El apoderado del demandante censuró el monto de la indemnización reconocida por el ad-quo, señalando que estos no resarcen el daño antijurídico causado por la administración.

Por otro lado, el apoderado de la entidad accionada cuestionó la declaratoria de responsabilidad dispuesta por el a quo, afirmando que no existió daño especial en razón a que la lesión sufrida por el actor fue consecuencia de sus propios actos. También reprochó el nexo causal, ya que el demandante tiene el deber de aportas las pruebas que permitan evidenciar que la enfermedad o secuelas padecidas se originaron con ocasión y en razón del servicio.

propios actos. También reprochó el nexo causal, ya que el demandante tiene el deber de aportas las pruebas que permitan evidenciar que la enfermedad o secuelas padecidas se originaron con ocasión y en razón del servicio. 3.- Problema Jurídico. En términos de la apelación, corresponde a la Sala determinar los siguientes problemas jurídicos, a saber: 0 si el daño sufrido por el Auxiliar conscripto FERNEY ANTONIO GALLEGO mientras prestaba el servicio militar obligatorio es imputable a la Nación — Ministerio de Defensa — Policía Nacional. ii) si operó la eximente de responsabilidad denominada hecho exclusivo de la víctima. iii) si es procedente la condena por concepto de perjuicios morales y por daño a la salud de relación en los términos fijados por el a quo; y, iv) si era procedente la condena en costas. 4Marco Legal. 4.1Del Régimen de imputación de responsabilidad en el caso de los conscriptos. La jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha precisado en distintas oportunidades el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.)5, que se 5 Artículo 13 de la Ley 48 de 1993: El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. "ARTICULO 13°. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. "El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

prestación del servicio militar obligatorio. "ARTICULO 13°. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. "El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. "Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: - Como soldado regular, de 18 a 24 meses; - Como soldado bachiller, durante 12 meses; - Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; - Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. 'PARÁGRAFO 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. "PARAGRAFO 2°. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.raqina ae it diferencia del régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros)6. En efecto, de tiempo atrás el órgano de cierre ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial — aunque en algunos casos por riesgo excepcional, determinado por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser

aunque en algunos casos por riesgo excepcional, determinado por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato del artículo 216 de la Constitución Política a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad; por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar (Ej. Locomoción y libertad). Así ha razonado la Sala7: "En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra. (..). En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las

sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado. En cuanto al daño, se ha dicho que éste es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de él resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas. Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los 6 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: marzo 2 de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Hernández; diciembre

6 Entre otras, Sentencia proferida dentro del radicado 12.799. Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: marzo 2 de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Hernández; diciembre 22 de 2003, Exp. 14587 C.P. Alier Hernández; marzo 5 de 2004, Exp. 14340, C.P. Ricardo Hoyos; diciembre 14 de 2004, Exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra; marzo 1° de 2006, Exps. 16528 y 13887, C.P. Ruth Stella Correa; y auto de junio 2 de 2005, Exp, 27756, C.P. Ramiro Saavedra, entre otros.Rad. 00057-2015. Interno: 0951/17 REPARACION DIRECTA FERNEY ANTONIO GALLEGO y Otros Vs MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Página 9 de 17 obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial o, cuando se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa, como