TA TOL - Sentencia 73001-33-33-007-2020-00213-01 (02-05-2025)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, dos (02) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Radicado: 73001-33-33-007-2020-00213-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho

Demandante: Suly Yaneth Hernández Gómez.

Apoderado: Aidé Alvis Pedreros

Demandado: Municipio de Alvarado

Apoderado: Sin apoderado.

Tema: Contrato realidad.

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 13 de marzo de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora Suly Yaneth Hernández Gómez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el municipio de Alvarado, en busca del reconocimiento de la existencia de una relación laboral comprendida desde el 11 de noviembre de 2017 hasta el 26 de octubre de 2019 y también pretende el pago de las prestaciones sociales derivadas.

1.1.1. Pretensiones.2

Se declare la nulidad del acto administrativo sin número expedido el 16 de marzo de 2020 el cual fue notificado el 02 de julio de 2020 por medio de correo electrónico, a través del cual se negó la existencia de una relación laboral entre Suly Yaneth

Se declare la nulidad del acto administrativo sin número expedido el 16 de marzo de 2020 el cual fue notificado el 02 de julio de 2020 por medio de correo electrónico, a través del cual se negó la existencia de una relación laboral entre Suly Yaneth Hernández Gómez y el municipio de Alvarado.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene al municipio de Alvarado reconocer la existencia de un contrato realidad desde el 11 de noviembre de 2017 hasta el 26 de octubre de 2019, así como ordenar el reconocimiento y pago a a favor de la demandante las prestaciones sociales de un empleado público.

1 Por medio de apoderado. 2SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 1_Expedientedigi_73001333300720200021_20240509170951 Cuaderno principal documento 012_ED_003DEMANDAANEXOS.pdf2

Se condene al municipio de Alvarado al pago de la indemnización de la que trata la Ley 244 de 1995 por no consignar las cesantías de la demandante.

Que de las sumas dinerarias resultantes de la condena sean actualizadas en concordancia con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, al igual que el reconocimiento de los intereses legales desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el día en que termine el proceso.

Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que las sumas liquidas que corresponden al pago de las pretensiones anteriores devengan intereses corrientes y moratorios

de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que las sumas liquidas que corresponden al pago de las pretensiones anteriores devengan intereses corrientes y moratorios

Que se condene en costas a la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.2. Hechos. 3

Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en:

La señora Suly Janeth Hernández estuvo vinculada al Municipio de Alvarado a través de diferentes contratos de prestación de servicios como secretaria de la UMATA desde el 11 de noviembre de 2017 hasta el 26 de octubre de 2019, siendo ejecutados de forma personal, atendiendo las instrucciones de la alcaldía municipal de Alvarado.

Durante dicho periodo cumplía horario de trabajo por turnos de martes a viernes de 7:30 am a 12:30 pm y de 2 a 5 pm y los sábados de 7 am a 3 pm; su vinculación estuvo vigente desde el 26 de ene ro al 23 de diciembre de 2015, sin solución de continuidad, sin encontrarse afiliada a salud, ni ARL, ni fondo de cesantías o pensiones.

Durante la vigencia del vínculo recibía remuneración mensual, el último salario fue de un millón trescientos catorce mil pesos ($1.314.000).

Las labores desempeñadas fueron desarrolladas bajo la continua subordinación y dependencia del municipio de Alvarado , refirió que no le fueron reconocidos los compensatorios por laborar domingos y festivos.

1.2. Contestación de la demanda 4

Las labores desempeñadas fueron desarrolladas bajo la continua subordinación y dependencia del municipio de Alvarado , refirió que no le fueron reconocidos los compensatorios por laborar domingos y festivos.

1.2. Contestación de la demanda 4 A través de apoderado judicial el municipio se pronunció frente a os hechos de la demanda, manifestó que algunos eran ciertos, otros no le constan y otros no eran ciertos.

Como argumentos defensivos planteó que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos conforme lo dispuesto en el estatuto general de contratación estatal Ley 80 de 1993, según la cual se pueden celebrar contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas c on la administración o

3SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 1_Expedientedigi_73001333300720200021_20240509170951 Cuaderno principal documento 012_ED_003DEMANDAANEXOS.pdf 4SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 1_Expedientedigi_73001333300720200021_20240509170951 Cuaderno principal documento 029_ED_020CONTESTACIONDEMAN.pdf3

funcionamiento de la entidad alegó que la misma ley dispone que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que estos contratos serán celebrados por el término estrictamente indispensable.

Explicó los elementos que constituyen un contrato de trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, manifestó que en vigencia del mentado vinculo contractual nunca se imparti eron órdenes a la demandante por parte del ente territorial, tampoco se impuso el cumplimiento de reglamento.

del servicio, remuneración y subordinación, manifestó que en vigencia del mentado vinculo contractual nunca se imparti eron órdenes a la demandante por parte del ente territorial, tampoco se impuso el cumplimiento de reglamento.

Alegó que, las instrucciones dadas son propias de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión que realiza el Estado con los particulares, en el marco del principio de colaboración contractual , por lo cual es de aclarar que, si bien con la ejecución de un contrato de pres tación de servicios se contribuye al cumplimiento de los fines estatales, no significa lo anterior, per se, que las funciones desempeñadas por un contratista reemplacen o tengan las mismas connotaciones que las desplegadas por los funcionarios del municipi o, en ejercicio de las relaciones legales y reglamentarias.

Cuestiono el pago de salario, y en su lugar manifestó que las sumas pagadas fueron por concepto de honorarios por las funciones desempeñadas.

Formuló las excepciones de enriquecimiento sin justa causa y buena fe.

1.3. Sentencia de primera instancia.5

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 13 de marzo de 2024 , a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “Elementos estructurantes de un contrato laboral”, “enriquecimiento sin causa” y “Buena fe”, propuestas por la demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo señalado en las consideraciones de esta providencia.

causa” y “Buena fe”, propuestas por la demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo señalado en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la demandada, el equivalente al cuatro por ciento (4%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda.

CUARTO: ORDENAR se efectúe la devolución de los dineros consignados por la parte demandante por concepto de gastos del proceso, si los hubiere, lo cual deberá realizarse por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acorde con lo establecido en la Circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019, y los lineamientos establecidos para tal fin.

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103SENTENCIADEPR_202000213SENTENCIACO.pdf4

QUINTO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente previa cancelación de su radicación.”.

Los argumentos que motivaron la anterior decisión fueron sucintamente:

En cuanto a la prestación personal del servicio, refirió que dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante celebró los contratos de prestación de servicio, con el fin de prestar sus servicios como se evidencia en los objetos contractuales de cada uno de ellos, de cuyas obligaciones se deduce la prestación

encuentra acreditado que la demandante celebró los contratos de prestación de servicio, con el fin de prestar sus servicios como se evidencia en los objetos contractuales de cada uno de ellos, de cuyas obligaciones se deduce la prestación personal del servicio y lo cual fue se verificado con los informes mensuales que obran dentro del cartulario.

Señaló en lo atinente a la temporalidad y solución de continuidad, que la demandante estuvo desarrollando un objeto y funciones similares en cada contrato, desde el año 2017, lo cual es un i ndicio del carácter permanente de sus funciones, en especial cuando su labor corresponde a la expedición de guías de movilización, la atención al cliente y el manejo del archivo y la correspondencia, circunstancias o actividades que hacen parte de las actividades y funciones propias o misionales de la administración municipal, con lo cual se desvirtúa la temporalidad de la labor contratada.

Aclaró que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado del 2021, el término de interrupción de los contratos o la noción de solución de continuidad s e estableció en treinta (30) días hábiles como límite temporal, aunque ello no es camisa de fuerza. En este caso, los contratos en donde se finaliza su vinculación y la reanudación de su actividad con un nuevo contrato, son por periodos inferiores a los 30 días, por lo que esta suspensión en los contratos como lo señala la sentencia, no reflejó la intención de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral.

Refirió que aun cuando dentro del expediente no obran relaciones de pago de dichos contratos o prueba que acredite el pago efectivo que haya realizado el municipio como contraprestación a los servicios prestados por la demandante, en las actas de

Refirió que aun cuando dentro del expediente no obran relaciones de pago de dichos contratos o prueba que acredite el pago efectivo que haya realizado el municipio como contraprestación a los servicios prestados por la demandante, en las actas de liquidación de los contratos, las partes determinan cada uno de los pagos que se realizaron en cada uno de los contratos.

Concluyó respecto de la subordinación que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, que laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de funcionarios del ente municipal, por lo cual no se encuentra demostrada la ilegalidad del acto administrativo demandado en cuanto el mismo se ajusta a la realidad de la relación contractual entre las partes.

1.4. Recurso de apelación

La parte activa, interpuso recurso de apelación al estar en desacuerdo con lo decidido por la juez de primera instancia.

Arguyó que, la motivación de toda sentencia se limit ó al examen crítico de las pruebas y señaló que estas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y es el juez quien expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba, cuestionó la valoración dada a los testigos y reprochó que en la sentencia no se hizo mención alguna a si en su concepto fueron vagos, incoherentes o contradictorios o por el contrario si fueron exactos, completos, si concuerdan o no los hechos de la demanda.5

Manifestó que la subordinación se encontraba probada con las pruebas obrantes

vagos, incoherentes o contradictorios o por el contrario si fueron exactos, completos, si concuerdan o no los hechos de la demanda.5

Manifestó que la subordinación se encontraba probada con las pruebas obrantes en el proceso, y que en virtud de ello se omitió dar valor probatorio a los testimonios rendidos en audiencia de pruebas y a partir de los cuales se tiene por acreditado que la demandante ejercía sus funciones bajo subordinación.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.

En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recur so de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso.

2.3. Problema jurídico

De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir:

apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso.

2.3. Problema jurídico

De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir:

Si con las pruebas obrantes en el proceso ¿se logró probar la subordinación de Suly Yaneth Hernández Gómez ?, una vez absuelto tal interrogante se decidirá sobre la existencia o no de un contrato realidad con el ente territorial.

2.3.1. Tesis de la Sala

La decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante, será confirmada en su totalidad, esta determinación se fundamenta en que no se logró acreditar uno de los elementos esenciales para la configuración de una relación laboral: la subordinación. En efecto, no se logró pro bar existía una dependencia o sujeción respecto a las órdenes e instrucciones del ente territorial.

Cabe resaltar que la subordinación es el factor determinante y diferenciador entre un vínculo laboral y otro de naturaleza contractual o civil. Por tanto, al no demostrarse este requisito indispensable, no es posible establecer la existencia de una relación laboral encubierta ni, en consecuencia, declarar un contrato realidad.

La parte activa del proceso se desempeñó como secretaria de la UMATA del ente territorial sin embargo no logró desvirtuarse la autonomía con que contaba para desarrollar sus actividades, ya que la presentación de informes apenas normal y lógica en los contratos de prestación de servicios, de tal modo, las pruebas obrantes en el proceso no lograron acreditar la subordinación de la demandante ante el ente6

territorial, consecuencia de ello, la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada.

lógica en los contratos de prestación de servicios, de tal modo, las pruebas obrantes en el proceso no lograron acreditar la subordinación de la demandante ante el ente6

territorial, consecuencia de ello, la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada.

Se itera, que al s er el demandante quien pretende el reconocimiento de una supuesta relación laboral con el Estado le incumbe probar los hechos obre los cuales fundamenta tales pretensiones, situación que no sucedió en caso bajo análisis, y como consecuencia de ello, se confirma la sentencia a través de la cual se negaron las pretensiones.

2.4. Marco normativo

2.4.1. Contrato realidad.

En cuanto a los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación pública, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

En otros términ os, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez

actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.6

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales” , contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 63001-23-33-000-2021-00072-01, sentencia

del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia.7

elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contra rio sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contrata da, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.”

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 7, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone:

mandato respectivo.”

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 7, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los per itos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tal es funciones.”

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros

7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.8

criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, la Corte expuso:

“La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de

criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, la Corte expuso:

“La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trab ajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración públi ca debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.”

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tre s elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la

formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en su s propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.

2.4.2. Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado.

De igual manera, el Consejo de Estado 9 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de

8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero

de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de

8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febr ero de 2016, expediente: 81001 -23-33-0002012-00020-01 (316-2014).9

que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a qu ien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o e lección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE -SUJ2 No. 5 de 201610, precisó:

(…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el p ago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para

formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un benefi cio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y p restaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.”

En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios:

“(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación

expuestos en la parte motiva.”

En la misma providencia, además, se unificaron los siguientes criterios:

“(…) (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la