TA TOL - Sentencia 73001-33-33-009-2019-00411-01 (27-02-2025)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Radicado: 73001-33-33-009-2019-00411-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho

Demandante: Edgar Gallego

Apoderado: Bayron Prieto Sánchez.

Demandado: Municipio de Ibagué.

Apoderado: Sin apoderado.

Tema: Contrato realidad

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 02 de septiembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Ci rcuito de Ibagué, que accedió parcialmente las pretensiones contenidas en el escrito introductorio.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El señor Edgar Gallego1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el municipio de Ibagué con el fin de que sea declarada la existencia de una relación laboral.

1.1.1. Pretensiones 2

Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, el cual se configuró al no dar respuesta a la petición elevada el 8 de marzo de 2018 y que recibió como numero de radicado 2018 -23767, en la cual se solicitó el reconocimiento de una relación laboral desde el 18 de febrero de 2015 hasta el 25 de diciembre de esa

numero de radicado 2018 -23767, en la cual se solicitó el reconocimiento de una relación laboral desde el 18 de febrero de 2015 hasta el 25 de diciembre de esa misma anualidad y el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento se condene al municipio de Ibagué al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima anual y semestral, vacaciones e indemnización de las vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de navid ad, devolución de los aportes al sistema de seguridad social en razón a que el demandante realizó el pago de estos, incremento de la asignación básica , incremento de la nivelación salarial, pago de auxilio de transporte, pago de bonificación por servicios prestados, pago de la bonificación

1 Por medio de apoderado. 2SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 2_730013333009201900411011EXPEDIENTEDIGI20221013112302 documento 01CuadPpal.pdf página 74 – 75.2

especial de recreación, pago de dotación, y el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías.

1.1.2. Hechos. 3

Los hechos que motivaron la demanda sucintamente se resumen en:

El señor Edgar Gallego suscribió contrato s de prestación de servicios con el municipio de Ibagué - secretaria de gobierno, mediante los contratos de prestación de servicios números 637 del 18 de febrero de 2015 y 2245 del 25 de junio de 2015, desempeñando el cargo de operario, desarrollando las funciones de prestar apoyo en los operativos de control y vigilancia en el cumplimiento de la normativa vigente

de servicios números 637 del 18 de febrero de 2015 y 2245 del 25 de junio de 2015, desempeñando el cargo de operario, desarrollando las funciones de prestar apoyo en los operativos de control y vigilancia en el cumplimiento de la normativa vigente de control urbanístico.

La relación laboral se dio en el periodo que vas desde el 18 de febrero de 2015 hasta el 25 de diciembre del mismo año, sin que existiera solución de continuidad, mismo tiempo en que debía asistir a trabajar sin que existiera contrato, recibiendo ordenes de funcionarios del ente territorial.

La remuneración mensual correspondía a un millón cien mil pesos $1.100.000 y el horario de trabajo impuesto era de lunes a domingo desde las 5:00 a.m. a 7:00 p.m. pero en ocasiones la hora de salida se extendía por el desarrollo de actividades desplegadas.

Las actividades desarrolladas por el Edgar Gallego fueron eje cutadas en las instalaciones de la secretaria de gobierno del municipio de Ibagué, con la utilización de todas las herramientas, equipos y espacios dispuestos para el cumplimiento de su labor , además estando en el desempeño de la jornada laboral no podía abandonar sus actividades sin que tuviera autorización por parte del personal de planta del municipio de Ibagué – secretaria de gobierno , encontrándose subordinado, sin que pudiera disponer libremente de su tiempo en la actividad contractual.

A través de derecho de petición calendado del 8 de marzo de 2018 con número de radiación 2018-23767 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a que tiene derecho la parte demandante, petición que no tuvo respuesta

radiación 2018-23767 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a que tiene derecho la parte demandante, petición que no tuvo respuesta por parte de la administración

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Municipio de Ibagué 4

A través de apoderado judicial, expresó estar en desacuerdo con las pretensiones de la demanda, motivo por el cual se opus a la prosperidad de todas ellas. Argumentó que, los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante están regulados por el estatuto general de la contratación, a saber, Ley 80 de 1993, misma que prevé que cuando la administración n o pueda ejecutar

3SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 2_730013333009201900411011EXPEDIENTEDIGI20221013112302 documento 01CuadPpal.pdf página 75 – 77. 4SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción del documento 2_730013333009201900411011EXPEDIENTEDIGI20221013112302 documento 07ContestacionMpioIbague.pdf3

actividades propias con el personal de planta, puede celebrar contratos de prestación de servicio por el termino estrictamente indispensable. Alegó que no existe ninguna prueba de la subordinación del accionante, por lo que no es procedente ninguna de las pretensiones, agregó que carece de análisis por parte del accionante la existencia de los 3 elementos del contrato realidad: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Citó apartes de sentencias del Consejo de Estado, Tribunal Administrativo del

parte del accionante la existencia de los 3 elementos del contrato realidad: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Citó apartes de sentencias del Consejo de Estado, Tribunal Administrativo del Tolima y Juzgado Primero Administrativo, y con sustento en ellos señaló que no se encuentra acreditado que el demandante haya estado bajo la subordinación. Formuló las excepciones de inepta demanda y prescripción. 1.3. Sentencia de primera instancia.5

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 02 de septiembre de 202 2, a través de la cua l accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

“PRIMERO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo ficto respecto de la petición de fecha 8 de marzo de 2018 radicado bajo el número 2018-23767, de acuerdo con lo consignado en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor EDGAR GALLEGO y el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, durante el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2015 al 25 de diciembre de

2015)

TERCERO: TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENA al MUNICIPIO DE IBAGUÉ, a reconocer, liquidar y pagar los aportes pensionales en el respectivo fondo, el porcentaje que le correspondía como empleador, para los periodos comprendidos entre el 25 de junio de 2015 y el 25 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta el monto de los honorarios de cada periodo.

Para efectos del cumplimiento de este numeral, la accionada deberá

correspondía como empleador, para los periodos comprendidos entre el 25 de junio de 2015 y el 25 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta el monto de los honorarios de cada periodo.

Para efectos del cumplimiento de este numeral, la accionada deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro del periodo laborado por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe di ferencia entre los aportes realizados por el demandante, como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones entre el término que duró su vinculación mediante contrato de prestación de servicios (25 de junio de 2015 al 25 de diciembre de 2015), y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

5SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_730013333003201900432011EXPEDIENTEDIGI20220822100036 descripción del documento B9. 2019 -00432

SENTENCIA DE MÉRITO.pdf4

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: No condenar en costas, a la parte demandante, de conformidad

propuesta por la entidad demandada, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: No condenar en costas, a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, comuníquese a la demandada en los términos del art. 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente correspondiente al presente medio de control, previo las anotaciones por secretaria.”

Los argumentos sobre los cuales cimentó la decisión antes transcrita al juez de primera instancia, fueron los siguientes:

De acuerdo con el material probatorio que obra en el proceso, se encuentra acreditado que el señor Edgar Gallego, prestó sus servicios al municipio de Ibagué, en la secretaria de gobierno – oficina de espacio público , bajo la modalidad de contratista, desde el 25 de junio de 2015 al 25 de diciembre de 2015, realizando labores de colaboración en los oper ativos de recuperación del espacio público en la ciudad de Ibagué.

Al analizarse el objeto contractual de los contratos suscritos entre los extremos procesales, se tiene que el actor debía prestar sus servicios como apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto desarrollo de acciones tendientes al control, uso y protección del espacio público en el municipio de Ibagué.

De otro lado y en cuanto a la remuneración percibida por el actor, de los documentos que obran en el plenario se advierte que el señor EDGAR GALLEGO, percibió por el

Ibagué.

De otro lado y en cuanto a la remuneración percibida por el actor, de los documentos que obran en el plenario se advierte que el señor EDGAR GALLEGO, percibió por el contrato No. 2245 del 25 de junio de 2015, como remuneración la suma de $6.600.000, correspondientes a 180 días laborados, estando acreditado la prestación personal del servicio y la remuneración.

Escuchadas las manifestaciones expuestas por los testigos, y sobre el presupuesto de cumplimiento de horario, si bien, no existe exactitud entre el libelo introductorio y los testimonios rendidos, respecto a la hora de ingreso para el desarrollo de la actividad contractual del accionante, dicho circunstancia no es óbice para reconocer que, en efecto, el actor si cumplía horario para ejecutar su actividad contractual, por cuanto diariamente debía comparecer a las instalaciones de la entidad, así como estar presto para la ejecución de los operativos de recuperación del espacio público en las plazas de mercado y en las discotecas de la ciudad, inclusive los fines de semana y en las madrugadas.

1.4. Recurso de apelación

A través de apoderado judicial, el municipio de Ibagué interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

Alegó que en la ejecución del contrato de prestación de servicio s existió una situación de coordinación con el supervisor del contrato, para este caso del director5

de espacio público, relacionadas con el cumplimiento del objeto contractual y el apoyo en operativos para la recuperación del espacio público de la ciudad de Ibagué, para la prestación adecuada de las funciones contractuales , más no una subordinación. Agre gó que l a vigilancia sobre la manera como se ejecuta un

apoyo en operativos para la recuperación del espacio público de la ciudad de Ibagué, para la prestación adecuada de las funciones contractuales , más no una subordinación. Agre gó que l a vigilancia sobre la manera como se ejecuta un contrato y la obligación de rendir informes periódicos sobre su ejecución, no son por sí solas, prueba de dependencia o subordinación jurídica pues son elementos pertenecientes a este tipo de negocios jurídicos. Frente al cumplimiento de horarios para la prestación de servicios y la utilización de las instalaciones y recursos de la entidad contratante, señaló que son de la esencia del servicio contratado, de manera que tanto la doctrinaria como vía jurisprudencial se ha diferenciado una relación contractual de una laboral, en este sentido el H. Consejo de Estado y varios Tribunales Administrativos, han sido enfáticos en señalar que el cumplimiento de horarios y órdenes, no convierten automáticamente la relación contractual en laboral, puesto que, en el contrato de prestación de servicios con personas naturales, en principio, es necesaria la prestación personal del servicio por parte de quien fue contratado, y para el caso los contratistas encargados de la protección debían tener en cuenta las pautas de ésta y la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades, pues sería absurdo que los contratistas desarrollaran el objeto del contrato como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesitaba.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como

El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de este recurso.

En igual sentido, esta se ajustará de acuerdo con lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA. De acuerdo con dicha disposición, se realizará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en el recurso de alzada, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que se avizora en el presente caso.

2.3. Problema jurídico

De acuerdo con el marco de la apelación, corresponde a la Sala decidir:

Si en el proceso de la referencia si acreditaron los elementos necesarios para declarar la existencia de contrato realidad entre la parte accionante y el ente territorial.6

Por lo cual en caso de que la respuesta sea afirmativa se pasará a revisar en que periodos fue causado el contrato realidad y las prestaciones sociales derivadas de la declaración de este.

2.3.1. Tesis de la Sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia debido a que, analizadas las pruebas obrantes en el expediente, es decir el interrogatorio rendido por los testigos

la declaración de este.

2.3.1. Tesis de la Sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia debido a que, analizadas las pruebas obrantes en el expediente, es decir el interrogatorio rendido por los testigos y la declaración rendida por el accionante, se acreditó la existencia de subordinación en la que debía pedir permiso para ausentarse, estar en continua disponibilidad para los operativos que se desarrollaran, y cumplir un horario de 8 am que podía finalizar a las 5 pm o 7 pm , así quedó desvirtuada la autonomía del accionante, motivo por el cual se negará lo propuesto en el recurso de apelación.

La prestación personal del servicio y la remuneración están acreditados con los testimonios recaudados en la audiencia de pruebas y con lo establecido en el contrato de prestación de se rvicios, de manera que, al estar reunidos los 3 elementos, existió una relación laboral entre el accionante y el municipio.

2.4. Marco normativo

2.4.1. Contrato realidad.

Respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se

con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

En otros términos, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.6

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “en ningún caso (…) general relación laboral ni prestaciones sociales” , contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferent es al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del

6 Consejo de Estado, Sección Segund a, Subsección B, proceso con radicación: 63001 -23-33-000-2021-00072-01, sentencia del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia.7

servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de

del 11 de abril de 2024, demandante: Jaime Chávez Arcila, demandado: Municipio de Armenia.7

servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades pr opias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de pres tación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o

trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.”

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 7, “[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil (…)”, dispone:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública

7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.8

y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no perte necer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse

y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no perte necer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.”

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, la Corte expuso:

“La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.”

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura

la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.”

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una re lación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobr e las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalacio nes, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.

2.4.2. Sentencias de unificación sobre contrato realidad del Consejo de Estado.

8 En similares términos, se pron unció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10).9

De igual manera, el Consejo de Estado 9 ha recordado que (i) la subordinación o

de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10).9

De igual manera, el Consejo de Estado 9 ha recordado que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entida d, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación la boral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

En lo que concierne a la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad encubierto mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado, en sentencia de unificaci ón CE-SUJ2 No. 5 de 201610, precisó:

(…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de

201610, precisó:

(…) i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal; (iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible e l agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la e xistencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecu