TA TOL - Sentencia 73001-33-33-012-2019-00121-01 (02-05-2025)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

SALA DE ORALIDAD

M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA

Ibagué, dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

Radicación: 73001-33-33-012-2019-00121-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Esmid Trujillo Bustos

Apoderado: Oscar Andrés Medina Sandoval

Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Apoderado: Esperanza Julieth Vargas García

Demandado: Departamento del Tolima

Apoderado: German Triana Bayona Tema: Pensión de sobrevivientes

ASUNTO

Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

Esmid Trujillo Bustos 1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, mediante la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes

1.1.1. Pretensiones

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, mediante la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes únicamente a los hijos del causante y se omitió el reconocimiento de la señora Esmid Trujillo Bustos en su calidad de compañera permanente del señor Benjamín Ibarra Álvarez (Q.E.P.D.).

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la señora Esmid Trujillo Bustos, en su calidad de compañera permanente y representante legal de los menores Giovanny Arley, David Alfonso y Andrea Ibarra Trujillo.

1 A través de apoderado judicial.2

Se tenga por canceladas las mesadas pensionales pagadas de buena fe por la entidad demandada a la señora Esmid Trujillo Bustos en su calidad de representante de los menores.

Se condene a la entidad demandada a pagar a la señora Esmid Trujillo Bustos la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), correspondientes a los honorarios profesionales cancelados al abogado por la interposición del presente medio de control.

Se condene a la parte demandada al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Indicó que la accionante convivió en calidad de compañera permanente con el señor Benjamín Ibarra Álvarez (Q.E.P.D.) durante más de 18 años, unión de la cual nacieron tres hijos: Giovanny Arley, David Alfonso y Andrea Ibarra Trujillo.

Benjamín Ibarra Álvarez (Q.E.P.D.) durante más de 18 años, unión de la cual nacieron tres hijos: Giovanny Arley, David Alfonso y Andrea Ibarra Trujillo.

Señaló que el señor Benjamín Ibarra Álvarez falleció el 4 de enero de 2015, motivo por el cual el Departamento del Tolima expidió la Resolución No. 0205, ordenando su retiro del servicio activo por muerte.

Comentó que el 21 de febrero de 2015, la accionante presentó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, radicada bajo el número 2015-6915.

Refirió que, como respuesta a dicha solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, mediante la cual reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de los hijos menores del causante, representados por la señora Esmid Trujillo Bustos, sin reconocerle a ella la calidad de beneficiaria en su condición de compañera permanente.

Manifestó que mediante la Resolución No. 5624 del 4 de septiembre de 2015, la entidad reconoció a la accionante la calidad de compañera permanente del causante, para efectos del reconocimiento y pago del 50% de las cesantías definitivas.

Mencionó que, en igual sentido, la entidad expidió la Resolución No. 6790, mediante la cual le reconoció a la señora Esmid Trujillo Bustos el 50% del seguro por muerte en su calidad de compañera permanente del causante, y el otro 50% como representante de los hijos menores.

la cual le reconoció a la señora Esmid Trujillo Bustos el 50% del seguro por muerte en su calidad de compañera permanente del causante, y el otro 50% como representante de los hijos menores.

Indicó que los días 1° de septiembre de 2015, 18 de marzo de 2016, 7 de abril de 2016 y 1° de septiembre de 2016, la accionante elevó solicitudes de modificación de la Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, con el fin de que se le reconociera expresamente como beneficiaria de la pensión post mortem en su condición de compañera permanente del causante.

Expresó que mediante la Resolución No. 7603 del 16 de enero de 2016, proferida en cumplimiento de una acción de tutela, se resolvieron dichas solicitudes, negando el reconocimiento de la accionante como compañera permanente para efectos pensionales.3

Finalmente, comentó que contra esta última resolución interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No. 8074, que confirmó la decisión anterior.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Departamento del Tolima

Expreso oposición a todas y cada una de las pretensiones, por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que, a su juicio, las pretensiones formuladas están dirigidas en realidad contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señaló que el acto demandado cuestionado no fue expedido directamente por la entidad que representa, sino por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Regional Tolima.

Señaló que el acto demandado cuestionado no fue expedido directamente por la entidad que representa, sino por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Regional Tolima. En consecuencia, afirmó que no puede asumir responsabilidad por dicho acto administrativo.

1.2.2. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG

Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Afirmó que la señora Esmid Trujillo Bustos no solicitó el reconocimiento de la pensión post mortem en calidad de compañera permanente, sino en su condición de representante de sus hijos menores, pretensión que fue acogida por la administración.

Indicó que la Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, reconoció y ordenó el pago de la pensión post mortem a favor de la señora Esmid Trujillo Bustos en representación de los menores Giovanny Arley, David Alfonso y Karen Andrea Ibarra Trujillo, a partir del 4 de enero de 2015, resolución que quedó ejecutoriada el 25 de agosto de ese mismo año, razón por la cual la modificación solicitada por la demandante, presentada ocho meses después, resultaba improcedente.

Con base en lo anterior, y ante la firmeza del acto administrativo que reconoció la pensión post mortem, sostuvo que no es jurídicamente viable acceder a las pretensiones de la demandante, dado que no solicitó en su momento el reconocimiento como compañera permanente y, aun teniendo conocimiento del contenido de la Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, no ejerció los

pretensiones de la demandante, dado que no solicitó en su momento el reconocimiento como compañera permanente y, aun teniendo conocimiento del contenido de la Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, no ejerció los mecanismos legales dentro de los términos previstos para que la administración revisara su decisión.

1.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2021, resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD parcial de Resolución No. 5288 del 14 de agosto de 2015, a través del cual LA – NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG ordenó el reconocimiento y pago de una pensión Post Mortem a la señora ESMID TRUJILLO BUSTOS en representación de los menores GIOVANNY ARLEY, DAVID ALFONSO

y KAREN ANDREA IBARRA TRUJILLO.4

SEGUNDO: RECONOCER a titulo de restablecimiento del derecho, a favor de la señora ESMID TRUJILLO BUSTOS en su calidad de compañera permanente el equivalente al 50% de la pensión postmortem del causante BENJAMÍN IBARRA ÁLVAREZ (Q.E.P.D), a partir de la ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: Sin condena a costas, según lo motivado.

(…).”

La autoridad judicial indicó que, conforme a los supuestos fácticos acreditados, quedó demostrado, con base en las declaraciones extrajuicio ratificadas en la

TERCERO: Sin condena a costas, según lo motivado.

(…).”

La autoridad judicial indicó que, conforme a los supuestos fácticos acreditados, quedó demostrado, con base en las declaraciones extrajuicio ratificadas en la audiencia de pruebas celebrada el 2 de septiembre de 2021, que la señora Esmid Trujillo Bustos y el señor Benjamín Ibarra Álvarez convivieron bajo el mismo techo y lecho durante aproximadamente veinte años, manteniendo su vínculo afectivo hasta el fallecimiento del causante en el año 2015. Señaló que así lo manifestaron de manera coincidente las testi gos María de los Ángeles Caicedo Bustos, María Hortensia Sotelo y Francy Milena Nieto Monroy, quienes también afirmaron que el señor Ibarra Álvarez era quien asumía los gastos del hogar, dado que la accionante dependía económicamente de él.

Resaltó que la valoración del testimonio rendido por Giovanny Arley Ibarra Trujillo, hijo de la pareja, es procedente, toda vez que en la audiencia de pruebas la apoderada judicial de la entidad demandada no lo tachó por razón de parentesco, conforme lo ex ige el artículo 211 del Código General del Proceso. Añadió que su declaración fue apreciada como sólida, coherente y concordante con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente, motivo por el cual no puede ser descalificada de oficio.

Indicó que en el expediente obra una declaración extrajuicio rendida por Benjamín Ibarra Álvarez y Esmid Trujillo Bustos el 20 de noviembre de 2009 ante la Notaría

descalificada de oficio.

Indicó que en el expediente obra una declaración extrajuicio rendida por Benjamín Ibarra Álvarez y Esmid Trujillo Bustos el 20 de noviembre de 2009 ante la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué, en la cual manifestaron haber convivido en unión libre durante trece años, compartiendo techo, lecho y mesa de forma continua, y haber procreado tres hijos fruto de dicha unión.

Señaló, además, que fueron allegadas como pruebas las Resoluciones No. 5624 de 2015 y No. 6790 del 28 de octubre de 2015, mediante las cuales la entidad demandada reconoció a favor de la señora Esmid Trujillo Bustos el pago del 50% de las cesantías definitivas y del seguro por muerte, en su condición de compañera permanente. Resaltó que esta circunstancia resulta llamativa, en tanto la misma entidad reconoció dicha calidad en esos actos administrativos, pero la desconoció al momento de decidir sobre la sust itución pensional, pese a contar con un acervo probatorio suficiente.

Concluyó, en consecuencia, que la señora Esmid Trujillo Bustos tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional solicitada, toda vez que, en el presente caso, se acreditaron los presupuestos exigidos para tal fin y su condición de compañera permanente del causante fue debidamente demostrada.

1.4. Apelación

La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que de las declaraciones extrajuicio aportadas por la parte actora, así como de las ratificaciones efectuadas en la audiencia de pruebas, se

La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que de las declaraciones extrajuicio aportadas por la parte actora, así como de las ratificaciones efectuadas en la audiencia de pruebas, se evidencian inconsistencias respecto al tiempo de convivencia entre el causante y quien se presenta como su compañera permanente.5

Manifestó que, en la declaración extrajuicio rendida por María de los Ángeles Caicedo Bustos, la testigo afirmó que: “...quienes convivieron dieciocho (18) años y seis (6) meses de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el día de su fallecimiento el día 04 de enero de 2015...” . Sin embargo, en la audiencia de ratificación, sostuvo que la pareja convivió desde que los conoció, es decir, hace aproximadamente veinte años, lo cual no guarda concordancia con lo expresado en el documento inicialmente aportado como prueba.

Señaló que, en su declaración extrajuicio, María Hortensia Sotelo manifestó que: “...con quien convivió durante dieciocho (18) años y seis (6) meses con el señor Benjamín Ibarra Álvarez (Q.E.P.D.), quien se identificó en vida con cédula de ciudadanía No. 93.378.420 expedida en Ibagué, Tolima, con quien compartió de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa...”.

Agregó que, en la declaración extrajuicio de Francy Milena Nieto Monroy, esta indicó que: “...con quien convivió durante veinte (20) años, haciendo vida marital de manera continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el 04 de enero de

que: “...con quien convivió durante veinte (20) años, haciendo vida marital de manera continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el 04 de enero de 2015, fecha del fallecimiento del señor Benjamín Ibarra Álvarez...”.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que, siendo la convivencia un requisito sine qua non para acceder a la sustitución pensional, las inconsistencias observadas en las versiones de las testigos allegadas por la parte actora impiden tener por debidamente acreditado dicho presupuesto, por lo que no sería posible reconocer con certeza la existencia de la convivencia entre la demandante y el causante.

Así mismo, planteó como otro argumento de apelación la configuración del fenómeno de la prescripción, solicitando que se declare la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la demanda, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

1.5. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 7 de octubre de 2022 . Las partes y el agente del Ministerio Público no intervinieron en esta etapa del proceso.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El presente asunto es competencia de esta Corporación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. Según esta disposición, los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros casos, de las apelaciones de las sentencias emitidas en primera instancia por los jueces administrativos.

A su vez, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión

administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros casos, de las apelaciones de las sentencias emitidas en primera instancia por los jueces administrativos.

A su vez, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

2.2. Procedibilidad del recurso de apelación

Conforme a lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, situación que se presenta en el presente caso.6

2.3. Problema jurídico de segunda instancia

De acuerdo con el marco del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la demandante acreditó el requisito de convivencia con el causante durante un mínimo de cinco (5) años continuos y anteriores a su fallecimiento, condición necesaria para acceder a la pensión de sobreviviente. En segundo lugar, deberá establecerse si, como lo plantea el recurrente, algunas mesadas pensionales se encuentran prescritas, en caso de confirmarse la decisión de primera instancia que accedió al reconocimiento de la prestación.

2.3.1. Tesis de la sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto la demandante acreditó dentro del proceso el requisito de convivencia exigido por el ordenamiento jurídico para acceder a la pensión de sobrevivientes. En cuanto a la prescripción, esta no fue dec larada en la decisión apelada, dado que no se reconoció el derecho

dentro del proceso el requisito de convivencia exigido por el ordenamiento jurídico para acceder a la pensión de sobrevivientes. En cuanto a la prescripción, esta no fue dec larada en la decisión apelada, dado que no se reconoció el derecho pensional con efectos retroactivos. Además, como dicha determinación favorece a la entidad demandada y ésta es apelante única, no procede efectuar un nuevo análisis sobre este aspecto.

2.4. Marco normativo sobre el régimen pensional de los docentes

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, reguló las disposiciones en materia pensional, estableciendo: i) la derogatoria de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, que trataban sobre la pensión gracia, salvo para el personal nacionalizado que se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980; y ii) que para los docentes, nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1° de enero de 1981 o del 1° de enero de 1990, “se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual prom edio del último año”. Además, dispuso que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

Esta normativa dio lugar a la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, cuyo propósito fue atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, tanto los vinculados antes de la promulgación de la ley como aquellos que se vincularan posteriormente2. Este referente ha sido tomado en cuenta por las normas

las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, tanto los vinculados antes de la promulgación de la ley como aquellos que se vincularan posteriormente2. Este referente ha sido tomado en cuenta por las normas posteriores para excluir a los afiliados a este fondo de la aplicación inmediata de las modificaciones del régimen general de pensiones.

De hecho, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de su aplicación. Por ello, su régimen pensional continuó regido por las normas “vigentes para los pensionados del sector público nacional”.

Lo mismo fue reiterado por la Ley 60 de 1993, que asignó a los municipios y distritos las competencias para la administración y dirección del servicio educativo. En dicha ley se precisó que el “régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989” 3. También se estableció que al personal docente vinculado a nivel departamental, distrital y municipal que fuera incorporado a este fondo “se

2 Artículo 4 de la Ley 91 de 1989. 3 Artículo 3.7

les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” 4. Esta disposición también fue confirmada por la Ley 115 de 1994, que señaló que “[e]l régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”5.

Finalmente, la Ley 812 de 2003 ratificó las condiciones pensionales para los

“[e]l régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”5.

Finalmente, la Ley 812 de 2003 ratificó las condiciones pensionales para los docentes vinculados al momento de su entrada en vigor (27 de junio de 2003). Sin embargo, determinó que los nuevos docentes se regirían por el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este régimen, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años tanto para hombres como para mujeres.

En relación con la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, el Consejo de Estado ha señalado que “los docentes no están regidos por un régimen especial en materia pensional y que, al respecto, deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público”. En efecto, aunque la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2, literal b), estableció que las normas pensionales aplicables a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y para aquellos vinculados a partir del 1° de enero de 1990, serían las previstas en el “régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”, esto hace referencia a las normas que regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, los docentes gozaban de ciertas prerrogativas especiales en relación con su derecho pensional, y particularmente, en cuanto a la posibilidad de acceder

expedición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, los docentes gozaban de ciertas prerrogativas especiales en relación con su derecho pensional, y particularmente, en cuanto a la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes tras el fallecimiento del docente. En este sentido, el artículo 7 del Decreto 224 de 19726 disponía que “en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos , el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se instituyó dentro del Régimen General de Seguridad Social la figura de la pensión de sobrevivientes, la cual contempla, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación a favor de sus beneficiarios aun cuando aquel no hubiese alcanzado el estatus pensional al momento de su muerte, siempre que hubiera efectuado el mínimo de cotizaciones exigido por el legislador. El propósito de esta prestación es mitigar el impacto económico derivado de la pérdida repentina del sustento brindado por el afiliado al núcleo familiar y, con ello, evitar un deterioro sustancial en las condiciones mínimas de subsistencia de sus

El propósito de esta prestación es mitigar el impacto económico derivado de la pérdida repentina del sustento brindado por el afiliado al núcleo familiar y, con ello, evitar un deterioro sustancial en las condiciones mínimas de subsistencia de sus miembros.

Conviene precisar que, si bien la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes comparten una finalidad común, existen diferencias relevantes entre ambas figuras. La sustitución pensional corresponde a la prestación otorgada al grupo familiar del pensionado que fallece, o del afiliado que, habiendo cumplido los

4 Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. 5 Artículo 115. 6 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”.8

requisitos legales para acceder a la pensión, muere sin haberla solicitado o sin haberla obtenido formalmente. En cambio, la pensión de sobrevivientes se reconoce al núcleo familiar del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir los requisitos mínimos para adquirir el derecho pensional, pero habiendo realizado las cotizaciones mínimas previstas por la ley.7

La pensión de sobrevivientes está regulada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993. En lo que respecta a los requisitos exigidos para su reconocimiento, el artículo 46, en su versión anterior a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, disponía lo siguiente:

“Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.”

Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó dicha disposición, estableciendo que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar: i) del pensionado por vejez o por invalidez de origen común que fallezca, y ii) del afiliado al sistema que fallezca, siempre que este hubiere cotizado al menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 establece que las disposiciones allí contenidas son aplicables a “todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público ” en la medida en que resulte más favorable frente a lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que el interesado se someta a la totalidad de las disposiciones de dicha ley, lo cierto es que el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 20138, rectificó su postura respecto de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 y concluyó que la

que el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 20138, rectificó su postura respecto de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 y concluyó que la norma aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho. En el caso de la pensión de sobrevivientes, ello corresponde a la fecha del fallecimiento del causante. Al respecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda

7 Corte Constitucional, Sentencia T-564 de 2015. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (160509), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.9

vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993,

encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigenci a de la normatividad anterior9, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 10 y noviembre 1º de 2012 11, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior ». (Se resalta).

En igual sentido lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de enero de 2017, al abordar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de la pensión de sobrevivientes. Al respecto señaló lo siguiente:12

25 de enero de 2017, al abordar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia de la pensión de sobrevivientes. Al respecto señaló lo siguiente:12

“Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable , o sea, determinar la existencia y validez de esta. Será necesario entonces q