TA VAL - Sentencia 76-111-33-31-002-2014-00232-01 (31-01-2025)

Proceso -2014-00232-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO No. 76-111-33-31-002-2014-00232-01

DEMANDANTE: FERNEL CARABALI ANTERO

clgomezl@hotmail.com

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL)

notificacionesjudiciales@cremil.gov.co

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali (V.), treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025).

Se procede a emitir sentencia de reemplazo de la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76 111 33 33 002 2014 00232 01 en cumplimiento a lo decidido por el Consejo de Estado en sentencia de revisión del 28 de noviembre de 2024. Por lo anterior , decide la Sala en esta Sentencia, el recurso de apelación inte rpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la Sentencia No. 057 proferida el 11 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga (V.), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El señor Fernel Carabalí Antero interpuso demanda a través del medio de control de nulidad y

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

El señor Fernel Carabalí Antero interpuso demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , solicitando las siguientes:

PRETENSIONES

1.- Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No.24464 del 25 de mayo de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandanteProceso No 2015-00285-01 2

y No. 35608 del 27 de julio de 2011, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra la Resolución anteriormente mencionada.

2.- Como restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la asignación de retiro del soldado profesional FERNEL CARABALI ANTERO , bajo dos aspectos distintos, en los siguientes términos: i) tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, valga decir, la equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% del mismo; y ii) de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüeda d y y pagar en la asignación de retiro del demandante lo pertinente al subsidio familiar en aras a la igualdad constitucional entre los que gozan de este beneficio y que igualmente son militares en retiro.

demandante lo pertinente al subsidio familiar en aras a la igualdad constitucional entre los que gozan de este beneficio y que igualmente son militares en retiro.

3. Que se ordene el pago de las diferencias, el pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA, que se condene en costas.

Lo anterior, con fundamentos en los siguientes:

Hechos

1Que el demandante, prestó sus servicios al Ejercito Nacional durante 20 años, 02 meses y 6 días, inicialmente y que hace parte de los soldados voluntarios que a partir del 1º de noviembre de 2003 pasaron a ser soldados profesionales y a partir de esta fecha su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

2Que mediante resolución No.4261 del 20 de octubre de 2010 le reconocieron su asignación de retiro, en cuantía del 70% del salario mínimo mensual (Decreto 2030 de 2009) indicando en el numeral 12.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, afectándola doblemente y sin incluir el subsidio familiar como partida computable.

3Que mediante petición1 presentada el 15 de abril de 2011 a la entidad demandada, el demandante solicitó el reajuste de la asignación por indebida aplicación a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso 1 del Decreto 1794 de 200, toda vez que se tomaron factores equivocadamente;

solicitó el reajuste de la asignación por indebida aplicación a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso 1 del Decreto 1794 de 200, toda vez que se tomaron factores equivocadamente; el reajuste correspondiente a la falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues se estaba tomando solo el salario mínimo incrementado en un 40%

1 Ver folios 5-8 del expedienteProceso No 2015-00285-01 3

cuando el demandante ostentaba la calidad de haber servido como soldado voluntario y un porcentaje que correspondía al salario mínimo incrementado en un 60% y el reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución , al dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar que si lo tiene los demás miembros de las fuerzas militares.

4Que mediante los actos demandados la entidad demandada negó la petición del demandante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ( Cremil) contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, argumentando que las actuaciones realizadas por CREMIL en el acto administrativo, se ajusta a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga (V.) mediante sentencia No. 057 del 11 de junio de 2015, previo a relacionar los aspectos normativos del presente caso, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga (V.) mediante sentencia No. 057 del 11 de junio de 2015, previo a relacionar los aspectos normativos del presente caso, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En cuanto la petición de reliquidación de la asignación de retiro, con el incremento del factor salarial incrementado en un 60%, establecido en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto1794 de 2000, se negó dicha pretensión, por cuanto consideró que la demandada no tiene compe tencia para ello, pues la competencia está en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional.

Respecto de la solicitud de la indebida aplicación del artículo 16 del decreto 4433 de 200 en concordancia con el artículo 13.2.1 de la misma norma, encontró que en el acto demandado la entidad liquidó la asignación de retiro tomando el salario mínimo, le adiciono el 40%, luego le sumo la prima de antigüedad y sumándolos le sacó el porcentaje del 70%, afectando doblemente la prima de antigüedad, siendo lo correcto picar el 70% a la asignación básica y después de le debía adicionar el 38.5 de la prima de antigüedad.

Finalmente indicó, que de conformidad con lo establecido en múltiples pronunciamientos por la Corte Constitucional con la aplicación del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se presentó un trato diferente e injustificado, que se traduce en una violación al derecho fundamental a la igualdad,Proceso No 2015-00285-01 4

al excluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

4

al excluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Todo lo anterior, a partir del reconocimiento pensional por prescripción trienal la cual no alcanzó a ocurrir en el presente caso entre la petición y la presentación de la demanda.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante2 y CREMIL3 presentaron recurso de apelación contra la sentencia señalada, en los siguientes términos: La parte actora indicó que su inconformidad radica en la negativa del reajuste solicitado, por falta de aplicación de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que al 21 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual debía liquidarse con base en el salario mínimo incrementado en un 60%. Así mismo indica que para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro del demandante se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y ya sobre este valor se tomará el 70% establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, respetando así las garantías y principios de orden constitucional como legal. La parte demandada indicó que según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha aplicado la entidad de forma correcta.

asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha aplicado la entidad de forma correcta.

ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte Demandante : allegó escrito de alegatos visibles a fls 163-176 del expediente, reiterando lo argumentado en el recurso de apelación.

Parte Demandada y Misterio Público: guardaron silencio, según constanc ia secretarial visible a fl. 177 del expediente.

CONSIDERACIONES

Vistos los antecedentes del caso, prosigue la Sala a emitir la sentencia de segunda instancia que en Derecho corresponda, conforme al siguiente,

2 Ver folios 180-182 3 Ver folios 174-176Proceso No 2015-00285-01 5

PROBLEMA JURÍDICO

Le corresponde a la Sala determinar si el demandante tiene derecho a que por parte de Cremil a reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta el salario básico equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 40% o si por el contrario es el correspondiente a ese mismo salario, pero incrementado en un 60% y si Cremil se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

Por otra parte, también deberá la Sala establecer si en la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, respecto a la manera en que debe computarse la prima de antigüedad en dicha prestación.

TESIS DE LA SALA

La Sala modificara la sentencia recurrida, pues en relación a la primera pretensión, debe considerarse que el demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el

TESIS DE LA SALA

La Sala modificara la sentencia recurrida, pues en relación a la primera pretensión, debe considerarse que el demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003, para posteriormente, a partir del 1º de noviembre de 2003 incorporarse como soldado profesional conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, razón suficiente para determinar que en toda su vida laboral como soldado debió percibir como salario básico el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo y por ello era ese salario el que debía computarse en su asignación de retiro y no el que tuvo en cuenta la entidad.

Por otra parte, al revisar el tenor literal del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, encuentra la Sala que le asiste razón al demandante, pues esa disposición normativa no ofrece duda al determinar que la asignación de retiro de los soldados profesion ales debe ser liquidada sobre el 70% del sueldo básico, adicionado con un 38,5% de la prima de antigüedad, sin que este último concepto se vea afectado por el mencionado 70%, pues de ser así se estaría efectuando una disminución doble a la mencionada prima que no está autorizado por la norma, que además, goza de suficiente claridad.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

La Ley 131 de 1985 4 instituyó el servicio militar voluntario para aquellos soldados que habiendo prestado el servicio militar obligatorio, hubieren manifestado el deseo de continuar en la institución de manera voluntaria y hayan sido aceptados.

4 Por medio de la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.Proceso No 2015-00285-01 6

manera voluntaria y hayan sido aceptados.

4 Por medio de la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.Proceso No 2015-00285-01 6

El artículo 4 de la citada le y, consagró para ellos una contraprestación a los servicios prestados denominada bonificación mensual, la cual era equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% del mismo, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo. Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.'’

Posteriormente, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se estableció el régimen de carrera y estatuto personal de los soldados profesional es de las Fuerzas Militares, precisando su artículo primero que: ”Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

También se establecieron los requisitos de ingreso a la fuerza pública que deben cumplir los aspirantes a soldados profesionales 5; así como los procedimientos que se deben adelantar para aquellos soldados que se encontraban ostentando el cargo de voluntarios y manifestaron su deseo de continuar al servicio de la entidad 6. Igualmente, reguló la forma de incorporación e indicó que el gobierno

a soldados profesionales 5; así como los procedimientos que se deben adelantar para aquellos soldados que se encontraban ostentando el cargo de voluntarios y manifestaron su deseo de continuar al servicio de la entidad 6. Igualmente, reguló la forma de incorporación e indicó que el gobierno nacional sería quien establecería el régimen salarial y prestacional aplicable al grado sin desmejorar los derechos adquiridos de quienes ya se encontraban vinculados a las fuerzas militares7.

El artículo 42 del referido Decreto 1793 de 2000 estableció que las disposiciones en él contenidas se aplicarían tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido en le Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.

Las anteriores normas claramente hacen una diferenciación entre aquellos soldados voluntarios que fueron incorporados y prestaron sus servicios a órdenes de la fuerza militar bajo la normativa de la Ley 131 de 1985, (antes del 31 de diciembre de 2000) y qu e, posteriormente, solicitaron a sus comandantes la autorización y aprobación para continuar activos como soldados profesionales, y el

5 Artículo 4. Requisitos para incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colom biano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar . c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) A reditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista

de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Coman dante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones leg ales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares. 6 Parágrafo. Los soldados vinc ulados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en e ste decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacionales del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.Proceso No 2015-00285-01 7

personal que fue admitido para desempeñar ese cargo y grado pero que su ingreso se produjo bajo la expedición del Decreto 1793 de 2000 (soldados con nueva vinculación).

En conclusión, a partir de lo estipulado en el Decreto Ley 1793 de 2000 y a pesar de ostentar el mismo rango de soldados profesionales, las normas mencionadas hacen una diferencia entre estos

En conclusión, a partir de lo estipulado en el Decreto Ley 1793 de 2000 y a pesar de ostentar el mismo rango de soldados profesionales, las normas mencionadas hacen una diferencia entre estos uniformados en cuanto a la fecha de su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.

A su turno, mediante el Decreto 1794 de 2000 se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales cuyo artículo primero previó el monto de la asignación salarial mensual que debían devengar dichos servidores en los siguientes términos:

“ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL . Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Le v 131 de 1985 devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (resaltado y subrayado fuera del texto).

Por su parte, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1794 de 2000 reprodujo lo ya dispuesto en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1793 de 2000 en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 con la antigüedad que

expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”

Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004, fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, incluidos allí los Soldados Profesionales. Así, respecto a las partidas computables para la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares, su artículo 13 dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.2 Soldados Profesionales:Proceso No 2015-00285-01 8

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales..” (Se resalta)

artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales..” (Se resalta)

De todo el anterior recuento normativo, se concluye que actualmente existen dos tipos de soldados profesionales; esto es, los que teniendo la calidad de soldados voluntarios cuya vinculación se dio con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 fueron profesionalizados y los que se vincularon por primera vez a la fuerza con posterioridad a esa fecha y que no obstante serle aplicabl es a ambos las disposiciones contenidas en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y con el Decreto 4433 de 2004 se fija el régimen pensional y de asignación de retiro respecto las partidas computables del personal de todo el personal de las Fuerzas Militares.

Ahora, en cuanto a las partidas computables en sentencia de unificación, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, fijó las siguientes reglas.

“1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la as ignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para l a asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes:

1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partid as que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades

es, el salario mensual y la prima de antigüedad.

1.2. Todas aquellas partid as que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ , sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016).Proceso No 2015-00285-01 9

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de

julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como

profesionales, por lo cual:

4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.

4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los so ldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación

de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”.

Por su parte, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales así:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán

retiro de los soldados profesionales así:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todoProceso No 2015-00285-01 10

caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Se resalta)

Se tiene entonces que, en tratándose de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el cálculo indicado en el artículo 16 ibídem, no parte del salario sino del 70% del mismo, al cual se le debe sumar un 38.5% de la prima de antigüedad, que no puede afectarse con el referido 70%.

PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL PROCESO

• A folios 2-4, obra Resolución No. 4261 del 2010, por medio de la cual le fue reconocida la asignación de retiro al demandante a partir del 30 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta como partidas computables para la misma el 70% del salario mensual en los términos del 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, 1SMLMV , adicionando un 38.5 % de la prima de antigüedad.

como partidas computables para la misma el 70% del salario mensual en los términos del 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, 1SMLMV , adicionando un 38.5 % de la prima de antigüedad.

• A folios 5 -8, obra petición presentado por el demandante a la entidad demandada en los mismos términos pretendidos en el escrito d e demanda; peticiones que fueron despachadas desfavorablemente por la entidad a través del oficios No. 24464 del 25 de mayo de 2011 9, Cremil 30631, No. 35608 Certificado Cremil 44192 del 27 de julio de 201110.

• A folio 129 vuelto, obra hoja de servicios en la que se evidencia que el demandante laboró al servicio del EJERCITO NACIONAL, por un espacio de más de 20 años ostentando el grado de soldado voluntario desde el 26 de julio de 1990 hasta el 31 de octubre de 2003; y pasando a ser soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003, hasta la fecha de su retiro dada el 29 de noviembre de 2010, incluidos los tres meses de alta; igualmente, de la hoja de servicios se evidencia que estando en actividad, el de mandante devengó el correspondiente sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad, seguro de vida subsidiado y bonificación por orden público.

Previo al estudio del caso concreto, se debe aclarar que la parte actora pretende la nulidad de los oficios No.24464 del 25 de mayo de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro

por orden público.

Previo al estudio del caso concreto, se debe aclarar que la parte acto