TA VALL - 47001-23-31-000-2006-00937-01-(12-02-2015)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

MAGISTRADO PONENTE: OMAR EDGAR BORJA SOTO

Santiago de Cali, 27 de enero de 2023

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 008

Medio de Control Reparación Directa Ref. Proceso 76001-33-33-011-2015-00063-01

Demandante KAREN VIVIANA ALBAN MAYO Y OTROS

Demandado INVIMA Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto Falla del servicio - vigilancia otorgamiento li cencia y registro sanitario -distribución y comercialización poly implant prothèse, prótesis mamarias p.i.p. – niega pretensiones.- Correos electrónicos dixonmoncada@yahoo.com; njudicales@invima.gov.co; mordonezc@invima.gov.co; invimagr@invima.gov.co; fabian.lo33@hotmail.com; carlosgustavopo@hotmail.com

ADVERTENCIA SOBRE PUBLICIDAD DEL EXPEDIENTE Y MEMORIALES.

En aras del cumplimiento del artículo 461 de la Ley 2080 de 2021 que modifica el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, las partes cuentan con los documentos necesarios para formular sus alegaciones en la medida en que fueron notificados de todas las actuaciones surtidas en el proceso y se surtieron los correspondientes traslados.

La Ley 2080 del 2021, vigente en materia procesal a partir del 26 de enero de este año, reformó el CPACA, por lo cual se hacen las siguientes precisiones:

El expediente físico fue digitalizado y puede consultarse en el repositorio MERCURIO, previa solicitud de

reformó el CPACA, por lo cual se hacen las siguientes precisiones:

El expediente físico fue digitalizado y puede consultarse en el repositorio MERCURIO, previa solicitud de acceso al siguiente link https://bit.ly/3i5HGEU . En el siguiente link encontrará un video tutorial para el ingreso: https://bit.ly/3BQHMIn.

El expediente digital está en la sede electrónica SAMAI, donde podrá consultar las actuaciones en el botón “CONSULTA DE PROCESOS” en el siguiente link https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx. En SAMAI también encontrará la VENTANILLA VIRTUAL, link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/ donde los sujetos procesales podrán solicitar ACCESO A LOS EXPEDIENTES para consultar documentos protegidos, pedir CITA VIRTUAL y además deberán RADICAR MEMORIALES Y ESCRITOS los cuales se gestionarán directamente al proceso, lo que garantiza celeridad, economía, eficiencia, transparencia y publicidad, por tanto, es el canal oficial para recibir memoriales a partir del 16 de mayo de 2022. Para el ACCESO A LOS EXPEDIENTES debe ingresar a la VENTANILLA VIRTUAL, dirigirse al módulo “Solicitudes y otros servicios en línea”, dar clic en “Acceso a expedientes” aceptar términos y condiciones, diligenciar el formulario respectivo, anexando copia del documento de identidad que acredite su calidad dentro del proceso. Para radicar memoriales debe ingresar a la VENTANILLA VIRTUAL, dirigirse al módulo “Solicitudes y otros servicios en línea”, dar clic en “Memoriales y/o Escritos”, aceptar términos y condiciones, diligenciar el

del proceso. Para radicar memoriales debe ingresar a la VENTANILLA VIRTUAL, dirigirse al módulo “Solicitudes y otros servicios en línea”, dar clic en “Memoriales y/o Escritos”, aceptar términos y condiciones, diligenciar el formulario respectivo anexando copia del documento de identidad que acredite su calidad dentro del proceso y cargar los archivos con destino al proceso en los formatos permitidos pdf,.docx,.doc,.xlsx.

Tamaño máximo por cada archivo: 20 MB.

En el siguiente link podrá consultar un video tutorial que lo guiará en SAMAI VENTANILLA VIRTUALTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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Solo de manera subsidiara continuarán recibiéndose escritos y memoriales en el correo electrónico: rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co identificando la radicación completa del expediente, el magistrado ponente, el medio de control, las partes y el asunto so pena de no gestionar el memorial. Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG

I. OBJETO

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los doctores ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA , EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como magistrado ponente, sobre el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la Sentencia de primera instancia Nro. 208 del 09 de diciembre de 2021, proferida

OMAR EDGAR BORJA SOTO , éste último como magistrado ponente, sobre el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la Sentencia de primera instancia Nro. 208 del 09 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Cali –Valle del Cauca -, que negó las pretensiones de la demanda en contra del INVIMA (en adelante la parte demandada).

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de reparación directa , la señora KAREN VIVIANA ALBAN MAYO Y OTROS (en adelante la parte demandante), actuando en su propio nombre y a través de apoderado judicial, pretende lo siguiente:

“Con fundamento en los hechos que expondré y previos los trámites de la demanda y procesos contencioso administrativo, consagrado en el título V, capitulo 11 artículos 161 y Siguientes de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, respetuosamente promuevo ante el Juez Administrativo Oral como medio de control demanda de REPARACIÓN DIRECTA, para lo cual solicito muy comedidamente se hagan las siguientes o similares declaraciones y condenas:

2.1 Que se declare administrativamente responsable al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA, por todos los perjuicios ocasionados a mis poderdantes como consecuencia de la ruptura del implante mamario sufrido por la se ñora KAREN VIVIANA ALBAN MAYO y en consecuencia se le condene a pagar los siguientes perjuicios:

2.2 DAÑOS INMATERIALES.

implante mamario sufrido por la se ñora KAREN VIVIANA ALBAN MAYO y en consecuencia se le condene a pagar los siguientes perjuicios:

2.2 DAÑOS INMATERIALES.

2.2.1 PERJUICIOS MORALES.

KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO, en su calidad de directamente afectada del daño antijurídico que no está obli gada a soportar, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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NÉSTOR RAÚL SOTO TORRES en su calidad de cónyuge de la directamente afectada del daño antijurídico, que no está obligado a s oportar, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. BRAVAN FARIO ALBAN MAYO en su calidad de hermano de la directamente afectada del daño antijurídico, que no está obligado a sopor tar, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ALBA LUCERO MAYO en su calidad de madre de la directamente afectada del daño antijurídico, que no está obligado a soportar, por conc epto de perjuicios morales la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

daño antijurídico, que no está obligado a soportar, por conc epto de perjuicios morales la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2.2.2 PERJUICIO FISIOLÓGICO O DAÑO A LA SALUD.

KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO, la cantidad de doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes, por la grave afectación a su integridad psicofísica.

2.4 Que la sentencia condenatoria que se profiera sea ejecutada y pagada conforme a lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 del CPACA.

2.5 Que se condene en costas a la demandada.”

HECHOS.

El sustento de las pretensiones es el siguiente:

“3.1 La señora KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO es (SIC) esposa del señor NÉSTOR RAÚL SOTO TORRES, hermana de BRAYAN FARIO ALBÁN MAYO e hija de la señora ALBA LUCERO MAYO.

3.2 La señora KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO el día 26 de septiembre de 2008 acudió al médico especialista en cirugía plástica para realizarse Mamoplastía de aumento (implantes mamario PIP 385 ce.), la que le fue practicada en la ciudad de Cali.

3.3 La señora KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO presentó un fuerte dolor por varios meses en la mama izquierda y en la axila del mismo lado por la formación de ganglios, los cuales se generaron por material de silicona que se derramó de las prótesis mamarias PIP, motivo por el cual fue intervenida

varios meses en la mama izquierda y en la axila del mismo lado por la formación de ganglios, los cuales se generaron por material de silicona que se derramó de las prótesis mamarias PIP, motivo por el cual fue intervenida quirúrgicamente con fecha de 25 de enero de 2013, día en el cual se le practicó una cirugía de cambio de prótesis y retiro de ganglio axilar.

3.4 En la historia clínica de la señora KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO relacionada con la aparición de ganglios por el derrame de m aterial (ruptura) de los Implantes Mamarios PIP ( lado izquierdo), la médica Cirujano Plástico Dr. Hernán O. Volverás, registra en la historia clínica (nota operatoria) lo siguiente: Procedimiento: (...) "Cambio de prótesis PIP (385) X Refiere x (375) X ruptura"

3.5 En el estudio de patología de los ganglios retirados a la señora KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO se establece: "presencia de numerosos histiocitos que fagocitan material microvascular, sugestivo de silicona"TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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3.6 Como consecuencia de la ruptura del implante mamario PIP de la mama izquierda, a la señora KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO se le desmejoró su salud y su vida de relación, además de padecer el fuerte dolor por el material de silicona que se le esparció por el tórax y región axilar .

izquierda, a la señora KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO se le desmejoró su salud y su vida de relación, además de padecer el fuerte dolor por el material de silicona que se le esparció por el tórax y región axilar . Perjuicio antijuríd ico que no está obligada a soportar, de igual manera su esposo. madre y hermano padecieron enorme perjuicio moral a ver sufrir a su cónyuge y pariente.

3.7 El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMA comprometió su responsabilidad administrativa al presentar falla en el servicio por la omisión de vigilancia sanitaria y de control de calidad de todos los dispositivos (implantes protésicos mamarios PIP ) que entraron a Colombia y por lo tanto procede la indemnización o reparación de los perjuicios ocasionados a la directamente lesionada KAREN VIVIANA ALBÁN MAYO que resultan de la grave afectación en su salud, por el material de silicona que se esparció por el tórax y por los fuertes dolores que han padecido los demandantes.”

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.1. INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y

ALIMENTOS – INVIMA.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sosteniendo que el fabricante engañó a todas las autoridades sanit arias de los países que habían permitido su consumo, sin perjuicio de que la entidad demandada cumplió con los requisitos técnicos, científicos y jurídicos al momento de estudiar la documentación allegada por el proveedor de los implantes PIP, manifestando que no hubo indebido control y supervisión frente al caso concreto,

demandada cumplió con los requisitos técnicos, científicos y jurídicos al momento de estudiar la documentación allegada por el proveedor de los implantes PIP, manifestando que no hubo indebido control y supervisión frente al caso concreto, citando para tal efecto las actuaciones desplegadas por el instituto una vez conocido el riesgo con los implantes mamarios.

De conformidad con lo anterior, propuso como excepciones las q ue denominó: “fuerza mayor”, “culpa exclusiva de la víctima”, “inexistencia de evidencia científica respecto a las implicaciones de los implantes PIP” y “ hecho exclusivo y determinante de un tercero como eximente de responsabilidad”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali mediante sentencia No. 208 del 09 de diciembre de 2021 (expediente virtual Sharepoint ), resolvió negarTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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las pretensiones de la demanda al considerar que no se demostró una falla del servicio por parte del INVIMA, argumentando lo siguiente:

“Así las cosas, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, no puede advertirse que aparezca de manera clara, acreditada alguna omisión de las funciones atribuidas al INVIMA como ente de control y vig ilancia competente para los casos de prótesis mamarias para cirugía estética, omisión atribuida por la parte demandante al haber padecido la ruptura de un implante de la marca PIP, pues no

funciones atribuidas al INVIMA como ente de control y vig ilancia competente para los casos de prótesis mamarias para cirugía estética, omisión atribuida por la parte demandante al haber padecido la ruptura de un implante de la marca PIP, pues no se acredita ninguna irregularidad producida desde el momento en que se concedió el respectivo registro sanitario para su importación y venta del producto de origen Francés en Colombia, al contrario, se encuentra acreditado que se analizó la documentación respectiva para efectos de otorgar el respectivo registro sanitario en la modalidad de IMPORTAR y VENDER, y que al momento de conocer sobre los eventos adversos que se venían presentando a nivel mundial con las prótesis PIP , por parte del INVIMA se tomaron todas las medidas sanitarias del caso para efectos de controlar los efectos, riesgos y contaminaciones, que pongan en peligro la salud de las usuarias en Colombia.

Luego entonces, al no encontrarse acreditada de manera contundente y clara la presunta omisión endilgada por la parte demandante frente al INVIMA, en calidad de falla del servicio, no se puede asegurar que el ente de vigilancia y control actuó de manera contraria a las exigencias que le impone la ley, incumpliendo así sus funciones al momento de ejercer el control respectivo a las prótesis de la marca Poly Implant Prothese PIP, al contrario y como queda expuesto, se desplegaron las acciones tendientes a evitar el mayor perjuicio de las usuarias en el país.

En conclusión, dentro del proceso no se encuentra acreditada una falla del servicio que pueda ser atribuib le al Estado, dado que la actividad probatoria no permite inferir la existencia de omisión alguna, correspondiéndole a la parte interesada la carga de la prueba de los supuestos facticos cuya reparación reclama.”.

que pueda ser atribuib le al Estado, dado que la actividad probatoria no permite inferir la existencia de omisión alguna, correspondiéndole a la parte interesada la carga de la prueba de los supuestos facticos cuya reparación reclama.”.

4. RAZON DE LA IMPUGNACION.

4.1. PARTE DEMANDANTE. (Archivo “05 ApelaciónApoderadoAccionante” Sharepoint).

La parte demandante interpone recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia manifestando que el INVIMA como autoridad instituida para ejercer control y vigilancia de la calidad y seguridad de los productos que trata el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 debe asegurar la protección y salubridad pública, radicando en el caso concreto la falla del servicio esencialmente en la falta de control en los productos que autorizó co mercializar; falla que podría variar a un título de imputación objetiva, al crear un estado de confianza en los asociados.

De igual forma, concluyó lo siguiente:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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“1) Que al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, le corresponde eje cutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social), en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 245 de Ley 100 de 1.993. 2) Que los implantes mamari os fabricados en todo el mundo deben ingresar al

Ministerio de la Protección Social), en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 245 de Ley 100 de 1.993. 2) Que los implantes mamari os fabricados en todo el mundo deben ingresar al País bajo la vigilancia del organismo de control, en este caso el INVIMA. 3) Que en cada país los organismos de control deben exigir buenas prácticas de manufactura, controles secuenciales, registros de pro ducción e importación, entre otros. 4) Que el INVIMA para permitir la comercialización de los dispositivos médicos especializados (Implante mamario) debía contar con la certificación de venta libre dentro de los países de producción. 5) Que teniendo en cuenta que el implante mamario al ser un dispositivo extraño e invasivo en el cuerpo humano, requería de los estudios científicos y avances tecnológicos con los que cuenta el INVIMA, en aras de velar por la salud e integridad de las personas que decidieran optar por su utilización.

En conclusión, existen suficientes elementos de juicio que permiten declarar que efectivamente hubo una falla del servicio por parte del INVIMA, en tanto omitió su deber de control que exigen las buenas prácticas para este tipo d e dispositivos médicos, con los que se hubieran evitado los perjuicios que ahora se debaten, máxime si se tiene en cuenta que pese a los correctivos posteriores en razón al escándalo suscitado con tales prótesis, hasta la fecha no se han tomado medias ni indemnizatorias ni preventivas para las mujeres afectadas con tal implantes.

En ese sentido se probó que la demandante KAREN ALBAN MAYO se tuvo que someter posteriormente a una nueva cirugía para restablecer su salud, esto es,

ni indemnizatorias ni preventivas para las mujeres afectadas con tal implantes.

En ese sentido se probó que la demandante KAREN ALBAN MAYO se tuvo que someter posteriormente a una nueva cirugía para restablecer su salud, esto es, por la ruptura del implante mamario PIP conforme se encuentra acreditado en el plenario, hecho que le generó enorme perjuicio en su salud como se logra observar de los dictámenes del INML allegados”.

5. TRÁMITE PROCESAL.

5.1. Se profirió sentencia 208 del 09 de diciembre de 2021 por parte del Juzgado Once Administrativo Oral del Cir cuito de Cali, la cual fue notificada al ministerio público y las partes el 09 de diciembre de 2021 (Constancia Secretarial archivo Sharepoint).

5.2. LA PARTE DEMANDA NTE, por intermedio de apoderad o judicial presentó recurso de apelación el 12 de enero de 2022, dentro del término legal.

5.3. Mediante providencia No. 066 del 09 de febrero de 20 21, el Juzgado Once Administrativo Oral de Cali (archivo pdf. “ 07 AutoConcedeApelacionSentencia.pdf”), concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE , en contra de la Sentencia de primera instancia.

5.4. El proceso correspondió por reparto a este estrado judicial el 01 de marzo deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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2022 – 09 ActaReparto2Instancia.pdf -.

5.5. Se admitió el recurso de apelación con A uto No. 261 del 07 de julio de 2022 (Índice 06 SAMAI), misma providencia en la cual se dio oportunidad a las partes para alegar de conclusión.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

6.1. INVIMA. (Índice 11 aplicativo SAMAI).

El apoderado judicial de la parte demandada manifiesta que, la entidad que representa no cometió por acción u omisión ilegal alguna que llegase a generar perjuicios a l os demandantes, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el art. 153 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 243 ibídem. Se precisa, además, q ue el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en los recursos interpuestos por la parte pasiva de la litis , como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.

Así, y sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, la segunda instancia “ deberá pronunciarse solamente sobre

remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A.

Así, y sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, la segunda instancia “ deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ”, habida cuenta que el fin de la apelación radica en “ que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (art. 320, ibídem).

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En los término s del recurso de apelación presentado por la parte demandante, elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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problema jur ídico consiste en establecer la parte pasiva es responsable de los perjuicios que les fueron ocasionados a los demandantes por las lesiones físicas y perturbaciones psicológicas sufridas, a raíz del defecto de las prótesis mamarios Poly Implantes Prothese –PIP, implantadas a la señora SHIRLEY GARCIA OCAMPO, cuya licencia y registro sanitario para su distribución y comercialización fue otorgado por la entidad demandada INVIMA.

3. TESIS DE LA SALA.

Se confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto los medios de convicción aportados al plenario no dan fe de la presunta falla del servicio ni mucho menos del daño cierto y concreto que amerite indemnización por algún concepto.

Se confirmará la sentencia de primera instancia por cuanto los medios de convicción aportados al plenario no dan fe de la presunta falla del servicio ni mucho menos del daño cierto y concreto que amerite indemnización por algún concepto.

4. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Frente a la cláusula de responsabilidad estatal contenida en el artículo 90 Constitucional, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo1 ha señalado:

“De acuerdo con lo establecido por el artículo 90 de la Cons titución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas . Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta Sala ha concl uido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el proceso para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación , que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de : (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial , cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) que resulte jurídicamente imputable a una autoridad pú blica, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél , vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Siguiendo con la explicación de los elementos constitutivos de la responsabilidad

consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Siguiendo con la explicación de los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual del Estado, el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo2 depuso:

“En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Pol ítica de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera - Subsección “A”. Radicación: 47001 -23-31-000-2006-00937-01(43916).

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018). 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación: 73001 -23-31-000-2008-00726-01 (42721).

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

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determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del

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determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por s u omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración . El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” s in depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración .”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto . Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontr actual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa gl obalmente considerada”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa gl obalmente considerada”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

En lo que respecta al daño, la misma Corporación 3 en un pronunciamiento reciente sostuvo:

“Por daño ha de entenderse la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona . Daño que deberá ser personal, cierto y directo , tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”4.

Así, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño ; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto , como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana com o francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual5. Al efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto 6-7, esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de

hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensabl e que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia8”.

De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio.

3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección “C”. Radicación : 73001 -23-31-000-2005-03265-01 (42922). Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA , cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018). 4 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos . Traducción de Luis Alcalá -Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1959, p.510. 5 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507. 6