TA VALL - 63001333300620200017001-(15-04-2024)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA Nº 068

Aprobada en Acta Nº 004 Santiago de Cali, quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

RADICACIÓN 63-001-33-33-006-2020-00170-01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL

ACCIONANTE Jorge Iván Nieto Robles

Apoderado: Diego Vanegas Ramírez

diego-divr@hotmail.com

ACCIONADO NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co

TEMA BONIFICACIÓN JUDICIAL/DECRETO 382 DE 2013

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA APELADA

Magistrado ponente: DIEGO LEÓN GÓMEZ MARTÍNEZ

Procede la Sala Transitoria de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia No. 252-2023 del veintidós (22) de septiembr e del dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Manizales.

I. ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado judicial, el señor Jorge Iván Nieto Robles , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), demandó a la Fiscalía General de la Nación. En dicha demanda planteó las

ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), demandó a la Fiscalía General de la Nación. En dicha demanda planteó las pretensiones con el fin de obtener las siguientes,Demandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 2 de 38 1.1. Declaraciones y condenas

Pretende la parte demandante se inaplique la expresión “constituirá únicamente ƒactor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el artículo 1° del Decreto 382 del 2013, modificado por el Decreto 1270 de 2015, y, se declare la nulidad parcial del Oficio o Resolución SRAEC-3110020430-0487 del 13 de julio de 2018, expedido por la Subdirección Regional de Apoyo – Eje Cafetero y de la Resolución No. 23393 del 24 de octubre de 2018 proferida por la Subdirectora de Talento Humano, que le negaron el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación judicial como factor salarial a la hora de liquidar sus prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho, depreca la inclusión y pago de la “bonificación judicial” creada en el Decreto 382 de 2013, modificado por el Decreto 1270 de 2015, como factor salarial con incidencia prestacional, desde el día 01 de enero de 2013 y en adelante para la liquidación de sus primas: de servicios, de vacaciones, de

por el Decreto 1270 de 2015, como factor salarial con incidencia prestacional, desde el día 01 de enero de 2013 y en adelante para la liquidación de sus primas: de servicios, de vacaciones, de productividad, de navidad, su auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, su bonificación por servicios prestados y demás emolumentos que por la Constitución y la Ley correspondan e indexación sobre los valores causados.

1.2. Hechos de la demanda

El demandante se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 05 de mayo de 1995, ocupa actualmente el cargo de Técnico Investigador II, adscrito a la Dirección Seccional Quindío.

Que como consecuencia del paro judicial adelantado por los funcionarios de la Rama Judicial en octubre y noviembre de 2012, Asonal Judicial y el Gobierno Naciona l suscribieron acuerdo sobre la nivelación salarial que generó la expedición del Decreto 0382 de 2013 modificado por el Decreto 1269 de 2015. Que, con aquellos decretos se creó la bonificación judicial desde el 1 de enero de 2013, pero limitó su carácter salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema Genera l de Seguridad Social en

Salud.Demandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01

Página 3 de 38 Por lo anterior, el 22 de junio de 2018, elevó petición a la accionada donde solicitó el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación como factor

Página 3 de 38 Por lo anterior, el 22 de junio de 2018, elevó petición a la accionada donde solicitó el reconocimiento, pago e indexación de la bonificación como factor salarial para liquidar la totalidad de sus prestaciones sociales con sus respectivos intereses moratorios.

El 13 de julio de 2018 , su solicitud fue resuelta negativamente mediante el Oficio SRAEC -31100-20430-0487 expedido por el Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero. Seguidamente, i nterpuso recurso de apelación el 27 de julio de 2018, el cual fue resuelto confirmando la decisión anterior mediante la Resolución 23393 del 24 de octubre de 2018.

1.3. Normas violadas y concepto de violación según la parte actora

Las normas que la parte actora considera transgredid as son; los Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, los Decretos 1716 de 2009, 0383 de 2013 modificado por el Decreto 1269 de 2015.

En cuanto al concepto de la violación, el apoderado de la parte activa manifiesta que el Consejo de Estado ha dictaminado en su jurisprudencia que toda retribución por el servicio prestado, que constituya un ingreso personal del servidor como contraprestación de sus servicios de manera habitual tiene naturaleza salarial, sin importar la denominación que se le dé.

Adiciona que, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo, al tenor del artículo 53 de la Carta, por lo que, debe considerarse la bonificación judicial como un elemento salarial, en tanto, fue concebida como un mejoramiento económico para el empleado judicial pagada mensualmente

trabajo, al tenor del artículo 53 de la Carta, por lo que, debe considerarse la bonificación judicial como un elemento salarial, en tanto, fue concebida como un mejoramiento económico para el empleado judicial pagada mensualmente junto con el salario básico, tal y como ha sido reconocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

1.4. Contestación de la demanda

La Fiscalía General de la Nación, por medio de su apoderado, presentó escrito de contestación, en el que, refiere sobre los hechos que se atiene a los probados, pero aclara que la bonificación judicial es producto de un Acuerd o que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional queDemandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 4 de 38 reconoce la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus condiciones de empleo, el cual generó la destinación de unos recursos específicos por el Gobierno Nacional.

Subraya que las autoridades y los representantes sindicales negociaron, concertaron y aprobaron la formula salarial que finalmente se plasmó en el Decreto 0382 de 2013, así como la limitación del carácter salarial de la bonificación judicial, como consta en el Acta No. 025 del 08 de enero de 2013 de la Mesa Técnica Paritaria conformada para desarrollar el Acuerdo del 06 de noviembre de 2012, en la que se plasmó la limitación a su carácter salarial. Se opone a todas las pretensiones d e la demanda considerando que carecen de fundamentación fáctica y jurídica por cuanto los actos demandados se

de noviembre de 2012, en la que se plasmó la limitación a su carácter salarial. Se opone a todas las pretensiones d e la demanda considerando que carecen de fundamentación fáctica y jurídica por cuanto los actos demandados se limitaron a cumplir un deber legal que le impuso el legislador a través del Decreto 0382 de 2013, el cual cuenta con vigencia y validez jurídica a l ceñirse a la Constitución y a la Ley, oponiéndose de la misma forma a la condena en costas y agencias en derecho.

De igual modo, citando las Leyes 199 de 1995 y 332 de 1996, afirma que es dable mediante una norma jurídica y frente a regímenes especiales , excluir sumas de dinero que habitualmente percibe el empleado para efectos de liquidarle determinadas prestaciones sociales, lo cual no vulnera la Constitución Política, ni norma alguna del ordenamiento jurídico, indicando que el Ministerio Público y la Corte Constitucional han precisado frente al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos que la Constitución y el Congreso se limitan a señalar normas generales pero corresponde al Gobierno, en virtud del carácter dinámico de los sueldos y prestaciones de los servidores, modular o aju star dicha materia, lo cual fue evidenciado en la declaratoria de exequibilidad que sobre el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 hizo la Corte Constitucional.

Resalta que, si bien un pago laboral puede incluirse dentro de la definición de “salario”, ello no implica tal reconocimiento automático como base para liquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, dada la mentada facultad del legislador para determinar cuál pago se incluirá como

“salario”, ello no implica tal reconocimiento automático como base para liquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, dada la mentada facultad del legislador para determinar cuál pago se incluirá como base en la liquidación de otros factores, como lo dispone el artículo 128 del CST.

Finalmente manifiesta después de transcribir múltiples apartes jurisprudenciales, que el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 se encuentra amparado por la presunción de legalidad y que esta no logro ser desvirtuada mediante una excepción de inconstitucionalidad, que no es posible otorgarle un alcance superior al dispuesto por el Gobierno Nacional, por cuanto elloDemandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 5 de 38 provocaría que se ordenara la disposición de recursos públicos adiciona les fracturando el mandato de sostenibilidad fiscal, además de considerase que la entidad emitió los actos demandados en cumplimiento de un deber legal no correspondiéndole modificar la interpretación o aplicación del mencionado decreto que goza de legalidad, por lo que, se estaría en presencia de un cobro de lo no debido, siendo procedente declarar prescritos los derechos que se hayan causado con anterioridad al 26 de junio de 2015.

Propone como medios exceptivos: 1) constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, 2) aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el decreto 0382 de 2013, 3) legalidad del fundamento normativo particular, 4 )

Propone como medios exceptivos: 1) constitucionalidad de la restricción del carácter salarial, 2) aplicación del mandato de sostenibilidad fiscal en el decreto 0382 de 2013, 3) legalidad del fundamento normativo particular, 4 ) cumplimiento de un deber legal, 5) cobro de lo no debido, 6) prescripción de los derechos laborales, 7) buena fe y 8) la genérica,

1.5. La sentencia apelada

El Juzgado 403 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales resolvió:

“PRIMERO: INAPLICAR para el caso concreto, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad prevista en la Constitución Política, la frase “Y CONSTITUIRÁ ÚNICAMENTE FACTOR SALARIAL PARA LA BASE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y AL SISTEMA GENERA L DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ” contenida en el artículo 1º del Decreto 0382 del 06 de marzo de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas “CONSTITUCIONALIDAD DE La RESTRICCIÓN DEL CARÁCTER SALARIAL”, “APLICACIÓN DEL MANDATO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL EN EL DECRETO 0382 DE 2013”, “ LEGALIDAD DEL FUNDAMENTO NORMATIVO PARTICULAR ”, “CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL ”, “COBRO DE LO NO DEBIDO ” Y “BUENA FE”, propuestas por la entidad acciona da, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia

TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, conforme a los

propuestas por la entidad acciona da, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia

TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD de los acto s administrativos contenidos en el Oficio

SRAEC-31100-20430-0487 del 13 de julio de 2018 y la Resolución No. 2 3393 del 24 de octubre de 2018, mediante las cuales la NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN negó el reconocimiento y pago de la bonificación ju dicial como factor salarial para la reliquidación de los emolumentos prestacionales del señor JORGE IVAN NIETO ROBLES, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la motivación de esta providencia.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓ N – FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a reconocer, reliquidar y pagar las prestaciones sociales del señor JORGE IVAN NIETO ROBLES , identificado con la cédula de ciudadanía No. 18.496.476 de Armenia, con la integración de las diferencias en los valores recibidos por prima de servicios, prima de navidad, prima deDemandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01

Página 6 de 38 vacaciones, prima de productividad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y demás emolumentos percibidos, con la inclusión de la bonificación judicial

Página 6 de 38 vacaciones, prima de productividad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y demás emolumentos percibidos, con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, atendiendo el cargo desempeñado, a partir del 1º de enero de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 22 de junio del 2015, por haber operado la prescripción trienal.

De la misma forma, la mencionada bonificación judicial deberá considerarse salario para la liquidación de todos los emolumentos que sean percibidos por el demandante, mientras se desempeñe como empleado de la NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACION, siempre y cuando el cargo que ejerza sea de aquellos que devengue tal asignación.

SEXTO: SE ORDENA a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 187 (inciso final), en el artículo 192 y en el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, previniéndose a la parte demandante sobre la carga prevista en el inciso segundo del artículo 192 citado.

SÉPTIMO: A las sumas que resulten a favor del demandante en virtud de esta sentencia, se le debe aplicar la fórmula de la indexación señalada en la parte motiva (Artículo 187 del CPACA), y devengaran intereses moratorios a partir de su ejecutoria.

OCTAVO: Sin condena en costas.

NOVENO: RECONOCER PERSONER ÍA a la abogada MARGARITA SOFIA OSTAU DE LAFONT PAYARES, identificada con cédula de ciudadanía No. 45.495.730 expedida en

NOVENO: RECONOCER PERSONER ÍA a la abogada MARGARITA SOFIA OSTAU DE LAFONT PAYARES, identificada con cédula de ciudadanía No. 45.495.730 expedida en Cartagena (B), portadora de la Tarjeta Profesional No. 90.027 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la entidad demandada, de conformidad con el poder conferido.

DECIMO. En firme esta sentencia, DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen, para que se sirva LIQUIDAR los gastos del proceso, DEVOLVER los remanentes si los hubiere y ARCHIVAR el expediente dejando la respectiva constancia secretarial.

UNDÉCIMO: NOTIFICAR la presente providencia conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, contra la cual procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del

C.P.A.C.A.”

1.6. Recurso de apelación

La Fiscalía General de la Nación , por intermedio de su apoderado , descontenta con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación contra la sentencia que la contiene, manifestando de manera general que una vez analizado dicho fallo, todas las actuaciones y los pagos estuvieron soportados en las normas sustantivas y procesales vigentes, motivo por el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y como consecuencia negar las pretensiones de la demanda.

Adicional a lo anterior, solicitó “Se sirva conceder el RECURSO DE APELACION para su correspondiente trámite ante el superior jerárquico. 2. Se sirva REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el juzgado 403 administrativo

Adicional a lo anterior, solicitó “Se sirva conceder el RECURSO DE APELACION para su correspondiente trámite ante el superior jerárquico. 2. Se sirva REVOCAR el fallo de primera instancia proferido por el juzgado 403 administrativo transitorio del circuito judicial de MANIZALES del 22 de septiembre de 2023, dentro de la acción de la r eferencia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones delDemandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 7 de 38 demandante. 3. En caso de que no se revoque el fallo dado por el Despacho, solicito se sirvan hacer referencia específica respecto de la jurisprudencia que esta defensa cita en la contestación de la demanda.

Como sustento de lo anterior y en desarrollo del escrito de apelación se sostiene por parte de la Fiscalía General de la Nación que:

1. La competencia de determinar el salario de los empleados públicos está en cabeza del Gobierno Nacional. 2) Se des conoce que el Decreto 382 de 2013, está vigente en nuestro ordenamiento jurídico por lo que goza de plena validez al encontrarse amparado en el principio de legalidad, por lo que la Fiscalía General de la Nación actúo en cumplimiento de un deber legal, al aplicar el Decreto 0382 de 2013 y demás normas concordantes el cual goza de plena presunción de legalidad y por ende es de obligatorio cumplimiento. 3) Se desconoce la definición de salario tanto en el ámbito internacional como el nacional. 4) Se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la

legalidad y por ende es de obligatorio cumplimiento. 3) Se desconoce la definición de salario tanto en el ámbito internacional como el nacional. 4) Se desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye o no salario. 5) Se desconoce que el Decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el Gobierno y los representantes de la Fiscalía General de la Nación. 6) Que la excepción de inconstitucionalidad requiere que el operador jurídico asuma la carga argumentativa de desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a la norma sometida a revisión en un caso concreto, por tanto considera que el Juzgado Administrativo Transitorio de Manizales no argumentó de manera clara y expresa los preceptos constitucionales y legales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada.

1.7. Trámite procesal

El 04 de octubre del 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, admitió la demanda, estando dentro del término legal la entidad demandada presentó contestación de la demanda y formuló excepciones, cuyo traslado corrió para las partes a partir del 4 de mayo del 2022, sin pronunciamiento de la parte actora.Demandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 8 de 38 Posteriormente, en virtud del Acuerdo PCSJA23 -12034 del 17 de enero de 2023, fue remitida la demanda al Juzgado Administrativo Transitorio de Manizales.

Página 8 de 38 Posteriormente, en virtud del Acuerdo PCSJA23 -12034 del 17 de enero de 2023, fue remitida la demanda al Juzgado Administrativo Transitorio de Manizales.

Mediante providencia del mediante auto del 15 de agosto del 2023 el al Juzgado Administrativo Transitorio de Manizales avocó el conocimiento del asunto, prescindió de la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, resolvió la excepción previa denominada “INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO”, fijó el litigio, decretó las pruebas y corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.

El 22 de septiembre de 2022, el Juzgado 403 Admi nistrativo Transitorio de Manizales profirió la Sentencia 252 – 2023.

El 09 de octubre de 2023, por intermedio de su apoderado, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación. El recurso fue concedido mediante Auto 2783 del 17 de octubre de 2023.

Tras haber correspondido por reparto a este despacho, median te Auto del 08 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado contra la reseñada sentencia, según lo que dispone el artículo 153 del CPACA y el artículo 1, parágrafo tercero, numeral 3 del Acuerdo PCSJA24 -12140 del 30 de enero de 2024 del Consejo Superior de la Judicatura.

sentencia, según lo que dispone el artículo 153 del CPACA y el artículo 1, parágrafo tercero, numeral 3 del Acuerdo PCSJA24 -12140 del 30 de enero de 2024 del Consejo Superior de la Judicatura.

2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Transitoria de este Tribunal, como sala especializada, determinar en el caso concreto si la bonificación judicial creada en favor de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, mediante el artículo 1º del Decreto 382 de 2013, constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales, al margen de que la propia disposición restrinja su aplicación solamente para los aportes en salud y pensión y, en consecuencia, confirmarDemandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 9 de 38 o revocar la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de la actos administrativos demandados con su correspondiente restablecimiento del derecho.

2.2.1. Metodología de la decisión

Para resolver este problema jurídico, la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará los requisitos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad. ii) Estudiará la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Fiscalía General de la Nación y las facultades del legislador para determinar factores salariales. iii) Recordará los principios constitucionales protectores del salario. iv) Ahondará en el concepto de salario en la legislación interna. v) Estudiará la jurisprudencia el Consejo de

legislador para determinar factores salariales. iii) Recordará los principios constitucionales protectores del salario. iv) Ahondará en el concepto de salario en la legislación interna. v) Estudiará la jurisprudencia el Consejo de Estado sobre el concepto de salario. vi) Revisará las normas internacionales – bloque de constitucionalidad – sobre la p rotección especial del salario. vii) Auscultará acerca de la creación de la bonificación judicial. viii) Se aterrizará en el caso en concreto, teniendo en cuenta las proposiciones fácticas y probatorias planteadas en el proceso, así como las pruebas aporta das, las normas jurídicas y el precedente judicial aplicables al caso subexamine. ix) Con base en los medios de prueba, definirá si la bonificación judicial que percibe el actor es un factor salarial que debe computarse al momento de liquidar prestaciones sociales. x) Finalmente, se dispondrá sobre la condena en costas.

2.3. Marco normativo

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 19 de julio de 2023, expediente radicado bajo el No. 76001-33-33-014-2016-00247-03, con ponencia del Magistrado Diego León Gómez Martínez, ya tuvo la oportunidad de resolver el problema jurídico aquí descrito. Por lo que, en respeto a ese precedente horizontal, esta Sala Transitoria, reproducirá las reglas jurisprudenciales más relevantes fijadas en su momento por esta Corporación Judicial.

2.3.1. Requisitos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad

La citada excepción está prevista en el artículo 4 de la Constitución Política de

Corporación Judicial.

2.3.1. Requisitos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad

La citada excepción está prevista en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, así: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las di sposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

Sobre la supremacía de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus inicios estableció que debe prevalecer sobreDemandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 10 de 38 cualquier norma de inferior rango, puesto que: “…La función de la Constitución como determinante del contenido de la s leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría…”1.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Alta Corporación, ha dicho que en atención al postulado superior consignado en el artículo 4 ibídem, nuestro sistema de control constitucional e s de carácter mixto, es decir que, por una parte la Corte Constitucional ejerce un control concentrado o abstracto de constitucionalidad respecto de las leyes que se someten a su estudio, en este

sistema de control constitucional e s de carácter mixto, es decir que, por una parte la Corte Constitucional ejerce un control concentrado o abstracto de constitucionalidad respecto de las leyes que se someten a su estudio, en este caso produciendo efectos erga omnes en su decisión, y por otra, se encuentra el control difuso que puede ejercer cualquier autoridad administrativa o judicial en determinado caso concreto, cuando advierta que una ley u otra norma jurídica de inferior rango es contraria a la Constitución, siendo excepcional su aplicación.

De igual forma, enfatizó la Corte Constitucional en sentencia C - 122 de 2011, con M.P. Juan Carlos Henao, que conforme a las competencias atribuidas en el numeral 2 del artículo 237 ejusdem, al Consejo de Estado le corresponde ejercer el control concentrado de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no está atribuida a la Corte Constitucional.

En ese orden, el control por vía de excepción, cuya aplicación puede ser de oficio o a solicitud de parte, tiene como característica, que sus efectos son inter partes, por tanto, la norma legal o reglamentaria exceptuada por inconstitucional continua vigente en el ordenamiento jurídico y se predica su validez.

En el campo de la acción de tutela, la Corte Co nstitucional también ha desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad, reflexionando que en virtud del artículo 4º de la Constitución, dicha figura constituye una “herramienta jurídica -política de protección al principio de supremacía constitucional”, que garantiza en cada caso concreto, “su jerarquía y materialidad

que en virtud del artículo 4º de la Constitución, dicha figura constituye una “herramienta jurídica -política de protección al principio de supremacía constitucional”, que garantiza en cada caso concreto, “su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho”, y la cual puede ser aplicada de manera oficiosa o a solicitud de parte, cuando se configure alguno de los siguientes requisitos:

…(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte

1 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.Demandante: Jorge Iván Nieto Robles Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 63-001-33-33-006-2020-00170-01 Página 11 de 38 de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o,

(iii) En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental. En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de un a norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales2.

Dicho criterio ha sido reiterado por el Máximo Tribunal Constitucional en

que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales2.

Dicho criterio ha sido reiterado por el Máximo Tribunal Constitucional en sentencias T861 de 20163, T4374 del 30 de octubre de 2018 y T – 4245 del 18 de octubre del mismo año.

De conformidad con lo anterior, como quiera que en el presente caso, la norma cuya inaplicación pretende la parte actora, no ha sido objeto de control abstracto de constitucionalidad por parte del Consejo de Estado, ni tampoco reproduce en su contenido otra norma que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de las autoridades jurisdiccionales competentes, esta Sala Transitoria estima que resulta procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, para efectos de determinar si se configura el tercer presupuesto establecido por la Corte Constitucional, a saber, “la