TA VALL - 66001-33--(23-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Santiago de Cali, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RADICACION : 76-109-33-33-001-2020-00099-01

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y REST. DEL DERECHO

DEMANDANTE : LUIS ALIPIO REYES MURILLO

abogadooscartorres@gmail.com

DEMANDADAS : NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN NACIONAL –

FOMAG notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; t_frodriguez@fiduprevisora.com.co;

DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARIA DE

EDUCACIÓN

notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co

ASUNTO: Devolución de descuentos en salud efectuadas a mesadas pensionales adicionales de docentes – Revoca sentencia que accede parcialmente, para negar pretensiones

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia No. 19 del 26 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor LUIS ALIPIO REYES MURILLO en ejercicio del medio de control de nulidad

Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor LUIS ALIPIO REYES MURILLO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, present ó demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y el DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, con el fin que se hagan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENASRadicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 2

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo de la demandada respecto a la petición elevada el 30 de octubre de 2018, por la cual se solicitaba la aplicación del artículo 8 numeral 5º de la Ley 91 de 1989 respecto del monto del porcentaje que se debía aportar de la mesada pensional para salud; e igualmente, la aplicación del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, como norma para ajustar la mesada pensional del docente.

2. Que se declare que el ajuste pensional que se le debe realizar a la actora es de conformidad a lo establecido en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, esto es, el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo legal mensual, ordenando su aplicación en forma retroactiva desde el momento de la consolidación del derecho pensional.

3. Que se efectúen los descuentos de aportes en salud en la cuantía establecida en la Ley 91 de 1989, es decir, el 5% de cada mesada incluyendo las adicionales,

consolidación del derecho pensional.

3. Que se efectúen los descuentos de aportes en salud en la cuantía establecida en la Ley 91 de 1989, es decir, el 5% de cada mesada incluyendo las adicionales, ordenándosele a la demandada cesar el descuento del 12% en la forma en que lo realiza, y reintegran las sumas de dinero superiores al primer porcentaje mencionado.

4. Que se paguen los valores resultantes por las diferencias existentes entre la mesada pensional que actualmente percibe, y la que resulte después de tomar el valor pensional reconocido y reajustarlo año tras año con base en los porcentajes en que se ha incrementado el salario mínimo.

5. Que se indexen las sumas de dinero reconocidas; se condene al pago de intereses de conformidad a lo establecido en el artículo 192 del CPACA; y se condene a la demandada a las costas del proceso.

Igualmente, solicitó como PRETENSIONES SUBSIDIARIAS que en el evento en que se considerara que el Oficio No. 0421-18-01-2265-2018 del 13 de noviembre de 2018 expedido por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura había resuelto de fondo la petición, se declarar su nulidad. Aunado a esto, señaló que en el caso de que se estimara que el régimen aplicable en el presente asunto era el contemplado en la Ley 100 de 1993, se tuviera en cuenta que esa norma sólo contenía un descuento para aportes a salud por un monto del 12% de la mesada pensional, sin aplicársele a las mesadas adicionales de junio y diciembre; y en consecuencia de ello, se reintegraran los dineros descontados de las mesadas

sólo contenía un descuento para aportes a salud por un monto del 12% de la mesada pensional, sin aplicársele a las mesadas adicionales de junio y diciembre; y en consecuencia de ello, se reintegraran los dineros descontados de las mesadas adicionales equivalentes al 12%, y se pagara el retroactivo obtenido de forma indexada.

La parte actora fundamenta su demanda en los siguientes:

HECHOS

1. El demandante se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, y mediante Resolución No. 127 del 11 de mayo de 2010 se le reconoció una pensión de jubilación.Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia

3

2. Que el FOMAG le ha venido descontando el 12% de cada mesada pensional, incluyendo aquéllas adicionales pagadas en junio y diciembre, para aportes a la salud.

3. Que, al momento del reconocimiento del derecho pensional se había ordenado su reajuste con base en la Ley 71 de 1988; no obstante, la mesada se había venido incrementando de conformidad a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, en el mismo porcentaje del IPC certificado por el DANE.

4. Que el 30 de octubre de 2018 había solicitado la aplicación de la Ley 91 de 1989 respecto a los descuentos en salud, indicándose que el monto a descontar era del 5% y no del 12%; y que, por ello, debían devolverse los valores excesivos que le habían sido descontados. Igualmente, solicitó que el reajuste de su mesada se efectuara con base en la misma proporción que incrementaba el salario mínimo

5% y no del 12%; y que, por ello, debían devolverse los valores excesivos que le habían sido descontados. Igualmente, solicitó que el reajuste de su mesada se efectuara con base en la misma proporción que incrementaba el salario mínimo cada año, y que se le reconociera y pagara de forma indexada la dif erencia resultante. Agregó que, de manera subsidiaria, y en el evento en que se considerara que era aplicable el régimen general de pensiones, no se hicieran los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y se ordene el reintegro de dichos valores.

5. Que, mediante el Oficio No. 0421-18-01-2265-2018 del 13 de noviembre de 2018 expedido por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura se le corrió traslado de su solicitud a la FIDUPREVISORA, sin que a la fecha se resolviera de manera expresa su petición; por lo que se configuraba un acto ficto producto del silencio administrativo positivo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO guardó silencio en esta oportunidad.

Por su parte, el DISTRITO DE BUENAVENTURA contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, y propuso la excepción de: falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad competente para el reconocimiento y liquidación de las pensiones era el FOMAG, pues la demandante era una docente; “cobro de lo no debido” y “falta de responsabilidad exclusiva de la parte demandada” y la “innominada”.

LA SENTENCIA APELADA

demandante era una docente; “cobro de lo no debido” y “falta de responsabilidad exclusiva de la parte demandada” y la “innominada”.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura profirió la Sentencia No. 19 del 26 de marzo de 2021, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que, al no encontrar fundamento legal que sustentara los descuentos que se hacían como aporte a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, seRadicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 4

declararía la nulidad parcial del acto ficto o presunto que se configuró con el silencio de la entidad ante la petición elevada por el demandante, pero, únicamente, respecto a hacer devolución de los dineros descontados para salud de las mesadas adicionales. De manera que, ordenó que se realizara un descuento del 5% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y se hiciera la devolución de los valores descontados que superaran este porcentaje.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado la parte demanda da FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación. Sostuvo que, en lo atinente al porcentaje de cotización en salud, los docentes pensionados afiliados al FOMAG –vinculados antes o después del 27 de junio de 2003se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

de cotización en salud, los docentes pensionados afiliados al FOMAG –vinculados antes o después del 27 de junio de 2003se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Expone que la Corte Constitucional, en sentencia de control de constitucionalidad, explicó que el régimen de cotización, sin excepción, fue modificado tanto para docentes activos como pensionados con la expedición de la Ley 812 de 2003, que el único requisito es que estuviera afiliado al FOMAG. Que, a partir de la vigencia de la mentada disposición, el monto de cotización al sistema de salud fue incrementado del 5% al 12% como lo señaló el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin que se excluyera las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

La presente controversia se contrae a determinar si el fallo proferido en primera instancia se encuentra ajustado a derecho, tras haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

En el marco del recurso de apelación formulado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si son procedentes o no los descuentos que se efectuaron por concepto de aportes en salud sobre la pensión reconocida al demandante como docente y, en consecuencia, si hay lugar al reintegro de los valores descontados de las mesadas adicionales.

Igualmente, deberá determinar si es procedente que se efectúe el reajuste de la

reconocida al demandante como docente y, en consecuencia, si hay lugar al reintegro de los valores descontados de las mesadas adicionales.

Igualmente, deberá determinar si es procedente que se efectúe el reajuste de la mesada pensional de la actora con base en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988.

TESIS DE LA SALARadicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 5

La tesis que defenderá la Sala se encamina a revocar el fallo apelado, pues en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 03 de junio de 2021 dentro del proceso bajo el radicado No. 66001-33-33-0002015-00309-01(0632-2018), se indica que resultan procedentes los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales.

De igual modo, el reajuste pensional debe efectuarse en cumplimiento de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, toda vez que reiteradamente se ha establecido que el incremento con base en el porcentaje que se aumenta anualmente el salario mínimo legal mensual, únicamente es aplicable a aquellas mesadas que se reconocen en igual cuantía que este concepto.

FUNDAMENTOS DEL FALLO

En primer lugar, es preciso dilucidar la normatividad aplicable al caso concreto, para lo cual se tiene lo siguiente:

La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, encargada de

La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, encargada de conformidad con el artículo 4 ibídem, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su expedición y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

En dicha norma se trazaron unos objetivos expresos a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los cuales presta una gran importancia el numeral 3º del artículo 5, que dispone:

“2.- Garantizar la p restación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.”

En lo referente a los recursos a partir de los que se constituye el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el numeral 5º del artículo 8, consagra:

“5.- El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluídas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”

Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279 exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disposición que nos lleva a concluir que hasta este momento los docente s pensionados afiliados al Fondo, por concepto de salud debían continuar efectuando sus aportes en los términos indicados en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91

disposición que nos lleva a concluir que hasta este momento los docente s pensionados afiliados al Fondo, por concepto de salud debían continuar efectuando sus aportes en los términos indicados en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, toda vez que en atención a la salvedad hecha por el legislador no era posible acudir al régimen general.Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 6

No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se establece que el régimen de cotización en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el comprendido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Al tenor sostiene el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de

los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.

El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio,

lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentasRadicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 7

independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.

El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989…” (Destaca la Sala)

El tema dilucidado en el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, producto de la cual la Corte profirió sentencia

El tema dilucidado en el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, producto de la cual la Corte profirió sentencia C – 369 de abril 27 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, donde finalmente resolvió declararlo exequible, pero únicamente con relación al cargo estudiado en la providencia, argumentando lo siguiente:

“6La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado. Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad,Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 8

a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

Esta Corte ha concluido entonces que e s posible excepcionalmente formular y estudiar cargos de igualdad fundados en la comparación parcial entre un régimen especial y el sistema general de seguridad social…

(…)

17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.”

En este orden de ideas, queda claro que desde la entrada en vigencia de la Ley

salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.”

En este orden de ideas, queda claro que desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, los aportes por salud de los docentes pensionados ya no pueden ser sobre la base del porcentaje y de lo previsto en la Ley 91 de 1989; pues si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó en cuanto a su aplicación a dichos afiliados, esta excepción no es absoluta, y en consecuencia no puede predicarse respecto del régimen de cotización por salud.

Luego entonces, desde que entró a regir la Ley 812 de 2003, al docente pensionado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde cancelar por concepto de salud una cotización mayor a la que debíaRadicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 9

pagarse de acuerdo con lo estipulado en la Ley 91 de 1989, toda vez que el porcentaje ascendió de un 5% a un 12% respecto de la mesada pensional, a raíz del cambio de régimen de cotización, el cual se encuentra previsto en el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que precisa:

“(…)

La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del

Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.”

Sin embargo, es preciso anotar que con motivo de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el monto de cotización para el afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resultó nuevamente incrementado, de la manera como aparece estipulado en su artículo 10º:

“La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el

referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)…”.

Por lo anterior, es claro que, a partir del 01 de enero de 2007, el monto de cotización debía ascender a un 12.5% del ingreso o salario base de cotización, y finalmente, que como consecuencia de la adición del artículo 204, por intermedio del artículo 1 de la Ley 1250 de 20081, el porcentaje de la contribución mensual descendió al 12% de la mesada pensional.

En atención a lo expuesto, la Sala concluye que desde el año 2003, el régimen de cotización en salud a cargo del sector docente pensionado, es el mismo que se

1 Este precepto establece: “…ARTÍCULO 1o. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación de l actual inciso primero, así: “Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”…”Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 10

aplica para los destinatarios de la Ley 100 de 1993, y así mismo se avizora que por

enero de 2008”…”Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 10

aplica para los destinatarios de la Ley 100 de 1993, y así mismo se avizora que por mandato expreso de la Ley 812 de 2003 no es dable otorgar tratamiento distinto a los docentes oficiales pensionados, frente a los cobijados por la normatividad general, por ser los primeros beneficios de un régimen especial.

De manera que pese a que el sector docente tiene derecho a la prestación de un servicio de salud especial -según lo previsto en la Ley 91 de 1989el legislador con relación a los aportes no dispuso normatividad distinta a la común.

Ahora bien, respecto al caso específico de las mesadas pensionales adicionales pagaderas en los meses de junio y diciembre, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra que bajo lo previsto en el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, las mismas eran susceptibles del descuento previsto en esta disposición, que equivalía al 5% de cada mesada, y estaba destinado a proveer de recursos al mencionado Fondo a título de aporte.

No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -que modificó el régimen de cotización en saludlas mesadas adicionales que deben cancelarse en junio y diciembre al pensionado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se consideraba que no podían ser objeto de deducción alguna por tal concepto, por cuanto el inciso 4° del artículo 81 de la citada ley, era claro al señalar que el valor de la tasa de cotización por salud debe ser el establecido en la

del Magisterio, se consideraba que no podían ser objeto de deducción alguna por tal concepto, por cuanto el inciso 4° del artículo 81 de la citada ley, era claro al señalar que el valor de la tasa de cotización por salud debe ser el establecido en la Ley 100 de 1993, y esta última consagraba en su ar