TA VALL - 74147333300420220013901-(15-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

RADICADO: 74147-33-33-004-2022-00139-01

DEMANDANTE: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG1

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_juvargas@fiduprevisora.com.co;

MUNICIPIO DE CARTAGO VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN

hserna@semcartago.gov.co notificacionesjudiciales@cartago-gov.co

TEMA: SANCION MORATORIA LEY 50/90

DECISION: REVOCA LA SENTENCIA APELADA Y DENIEGA PRETENSIONES

MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Sentencia de segunda instancia No.26

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

(Resuelve apelación sentencia)

La Sala Quinta decide los recursos de apelación interpuesto por la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y la parte demandante, en contra de la Sentencia N° 214 01 de septiembre de 2023 , proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de CartagoValle del Cauca.

I. Antecedentes

en contra de la Sentencia N° 214 01 de septiembre de 2023 , proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de CartagoValle del Cauca.

I. Antecedentes

1.1. La demanda2 y su contestación

1.1.1. Pretensiones

el Señor José Alexander Gutiérrez Poso interpuso demanda con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

• Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 24 de abril de 2022 frente a la petición presentada el 24 de enero de 2022 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Cartago, que le negó: (i) el pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a

1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333004202200139007614733Rad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago en la cuenta individual del docente y; (ii) el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías

del año 2020 en el respectivo fondo prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago en la cuenta individual del docente y; (ii) el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, que fueron pagados después del 31 de enero de 2021, por fuera del término legal.

• Se declare que él actor tiene derecho a que el extremo demandado, en forma solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991,

• Se condene al extremo demandado: (i) a su reconocimiento y pago, en los términos referidos; (ii) a reconocer y pagar los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, con base en la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente según las cancelaciones, hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; (iii) al reconocimiento y pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sente ncia y hasta su pago efectivo; ( iv) en costas procesales.

1.1.2. Fundamentos fácticos

al proceso; (iii) al reconocimiento y pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sente ncia y hasta su pago efectivo; ( iv) en costas procesales.

1.1.2. Fundamentos fácticos

El actor, docente oficial al servicio de las demandadas, por su labor desempeñada en la anualidad 2020 , al igual que todos los servidores públicos y empleados privados, tiene derecho al pago de sus intereses a las cesantías a más tardar el 31 de enero de 2021 y, a la consignación de sus cesantías a más tardar el 15 de febrero de 2021, a lo que no ha procedido el extremo demandado.

Con posterioridad a la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que modificó la Ley 91 de 1989, la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías recae en las entidades territoriales, al igual que su consignación en la cuenta individual de cada docente en el FOMAG, también el pago de sus intereses a las cesantías antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente.

El 22 de enero de 2022, la actora solicitó a la entidad nominadora , elRad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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reconocimiento y pago de la sa nción moratoria por la no consignación de sus cesantías e intereses a las cesantías, que resolvió la petición negativamente en forma ficta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

cesantías e intereses a las cesantías, que resolvió la petición negativamente en forma ficta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Considera como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto 1176 de 1991; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.

Transliteradas las anteriores disposiciones, la parte demandante evocó abundantes apartes de sentencias del Consejo de Estado 3 que determinan el derecho que a los docentes oficiales les asiste para reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 por la consignación tardía de las cesantías anualizadas , mismo criterio adoptado por la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 20184, premisa que dijo se verifica en este caso, en el que la entidad demandada no consignó las cesantías del año 2020 en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021.

Se refirió al dicho del Ministerio de Hacienda sobre la apropiación de recursos que hace en julio de cada año para sufragar el costo de los anticipos de cesantías para los docentes que vayan solicitándolas; lo que no despoja al extremo demandado de la obligación de consignar las cesantías el 15 de febrero de cada anualidad, a

hace en julio de cada año para sufragar el costo de los anticipos de cesantías para los docentes que vayan solicitándolas; lo que no despoja al extremo demandado de la obligación de consignar las cesantías el 15 de febrero de cada anualidad, a todos los docentes vinculad os después del 1 de enero de 1990, en su respectiva cuenta individual, así éste no las solicite.

Por ser cesantías anualizadas, deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero y consignarse en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, como al resto de servidores públicos.

Hizo referencia a la sentencia C -486 de 2016 5 que se refirió a la aplicación diferenciada de la liquidación de la sanción por mora en las cesantías que pretendía crearse para los docentes en el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, regresivamente, para alegar que en este caso también se pretende un ret roceso injustificado que vulnera el principio de progresividad, pues un docente vinculado después de 1990 no se diferencia en cuanto al reconocimiento de sus cesantías,

3 CP: Sandra Li sseth Ibarra, Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, Radicación No. 08001 -23-33-0002013-00666-01 (0833-16). Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación No. 76001-23-31-000-2009-00867-01 (48542014). Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radica ción 54001-23-33-000-2016-00236-01. Sentencia del 10 de junio de 2020, radicación No. 08001 -23-33-000-2014-00208-01. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicación No. 08001 -23-33-000-2014-00132-01. CP: Gabriel Valbuena Hern ández. Sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 08001 -23-31-000-2014-00815-01 (4979 -2017). CP: César Palomino Cortés. Sentencia del 17 de junio de 2021, radicación No. 08001-23-33-000-2015-00331-01. 4 MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 MP: María Victoria Calle Correa.Rad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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de cualquier otro funcionario público vinculado después de esa misma fecha.

Dio cuenta que, la Nación – Ministerio de Educación era el único responsable de reconocer y consignar las cesantías, conforme a las leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, pero esa situación cambio a raíz del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentra lizada a las entidades territoriales , lo que a partir del 1 de enero de 2020 las hizo responsable en forma conjunta en cuanto a la garantía de la consignación de las cesantías, al igual que el pago de los intereses a las mismas.

función fue descentra lizada a las entidades territoriales , lo que a partir del 1 de enero de 2020 las hizo responsable en forma conjunta en cuanto a la garantía de la consignación de las cesantías, al igual que el pago de los intereses a las mismas.

Concibió que, el cambio del régimen de cesantías a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, aplicables para los docentes nombrados después del 1 de enero de 1990, a quienes se les aplicaría las mismas normas que a los empleados públicos del orden nacional, no refería únicamente a la aplicación del régimen anualizado, sino que, incluía el respeto a la fecha de consignación de los recursos de las mismas, antes del 15 de febrero en el FOMAG anualmente.

En similar sentido, resaltó el derecho a la indemnización por el pago tardío d e los intereses a las cesantías, señalada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 y, sobre los intereses a las cesantías del año 2020 alegó su consignación extemporánea en la cuenta del docente, lo que genera una sanción independiente.

Denotó que, la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios a un grupo de trabajadores, sin ser un medio discriminatorio para el reconocimiento de derechos mínimos previstos en la ley general, esto s deben brindar un nivel de protección igual o superior y, de no ser así, se debe imponer la norma que repute mayor beneficio.

1.1.4. Contestación a la demanda

1.1.4.1. Departamento del Valle del Cauca

protección igual o superior y, de no ser así, se debe imponer la norma que repute mayor beneficio.

1.1.4. Contestación a la demanda

1.1.4.1. Departamento del Valle del Cauca

Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva : el reconocimiento y pago de lo pretendido está bajo la órbita del Ministerio de Educación con cargo al FOMAG, en tanto las prestaciones sociales de los docentes afiliados a ese fondo se rige n por la Ley 91 de 1989, de cuyo artículo 15 , analizado en conjunto con los artículos 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003, 56 de la Ley 962 de 2005 se desprende que es el referido FOMAG el encargado de reconocer y pagar la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.Rad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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• Cobro de lo no debido: pues el departamento no puede reconocer y pagar las prestaciones deprecadas, dada su falta de legitimación.

• Inexistencia de la obligación: manifestó que no e s posible que a los docentes le sea consignada las cesantías en una cuenta individual, cuando ellos tienen un régimen distinto. • Innominada: establecido no tiene la obligación legal. Se fundamenta, en todos los hechos exceptivos que, demostrados en el proce so, sean

docentes le sea consignada las cesantías en una cuenta individual, cuando ellos tienen un régimen distinto. • Innominada: establecido no tiene la obligación legal. Se fundamenta, en todos los hechos exceptivos que, demostrados en el proce so, sean favorables a la parte que represento

• Condena en Costas: solicitó condenar en costas a la parte demandante en virtud de lo establecido el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.

1.1.4.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG6

Guardo silencio.

1.2. Decisión de primera instancia7

A través de la Sentencia N° 241 del 01 de septiembre de 2023 , el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartago, declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación a la petición presentada ante la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, el 24 de enero de 2021 y, le ordenó reconocer y pagar a favor de la actora, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a partir del 15 de febrero 2021 hasta tanto se haga efectiva la consignación de las cesantías correspondientes al 2020 en el Fondo. Ordenó a la Secretaría de Educación del municipio de CartagoValle del Cauca, cumplir con los tramites a su cargo, conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

Como argumentos soporte del reconocimiento de la sanción moratoria, tras realizar un recuento normativo sobre las cesantías y sanción anualizada por mora en el

2831 de 2005.

Como argumentos soporte del reconocimiento de la sanción moratoria, tras realizar un recuento normativo sobre las cesantías y sanción anualizada por mora en el pago, con mención al artículo 5° y 7 del Decreto 196 del 25 de enero de 1995, la Ley 50 de 1990, 91 de 1989, concluyó que, la Ley 50 del 90, ha de beneficiar a los docentes oficiales que se que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, dado que la existencia de regímenes especiales para que resulte coherente o acorde a la Constitución, no deben suponer un tratamiento inequitativo para un grupo determinado de trabajadores en comparación con el régimen general.

6 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333004202200139007614733 7 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333004202200139007614733Rad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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Trajo a colación que, por vía jurisprudencia, la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado , en virtud del principio de favorabilidad, la viabilidad de la aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, a los docentes.

viabilidad de la aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, a los docentes.

En sentencia SU-098 de 2018, la Corte Constitucional respaldó la postura según la cual, a pesar de que los docentes estén amparados por un régimen especial en materia de liquidación y pago de cesantías, donde se expone que los los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia (31 de diciembre de 1996), tendrá derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998.

En el marco de lo anterior, encontró demostrado en el sub-lite que, la calidad de docente oficial , en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año, fecha límite para el pago de las cesantías de la anualidad 2020, fue el 14 de febrero de 2021.

Así las cosas, manifestó que, no se causó el fenómeno de prescripción, comoquiera que la obligación se hizo exigible a partir del momento en que se genero el incumplimiento, es decir, a partir del 15 de febrero de 2021 y la demandante solicito la reclamación el 19 de octubre de 2021.

Por su parte, como argumentos legales a la liquidación de los intereses anuales por concepto de las cesantías, que conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975,

la reclamación el 19 de octubre de 2021.

Por su parte, como argumentos legales a la liquidación de los intereses anuales por concepto de las cesantías, que conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, dichos intereses de le reconocen a los trabajadores particulares y no a los docentes oficiales, los cuales tiene un régimen especial y mas favorable en la liquidación.

Ahora bien, del extracto de interés a la cesantía expedido por el FOMAG, se tiene que, en pagos realizados figura como fecha de pago de los intereses del año 2020, el 27 de marzo de 2021 , tales intereses fueron pagados dentro de los términos establecidos por el acuerdo N° 39 de 1998, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de esa pretensión.

1.3. Recurso de apelación

1.3.1. Ministerio de Educación – FOMAG8

Pidió revocar la sentencia de primera instancia, cuya tesis fundó en los siguientes ítems: a) Generalidades del FOMAG y sus características frente a otras figuras de

8 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333004202200139007614733Rad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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administración de las cesantías de los trabajadores, para resaltar las diferencias sustanciales que le caracterizan respecto de otros sistemas de administr ación de cesantías, particularmente en lo relacionado con la naturaleza jurídica, régimen

administración de las cesantías de los trabajadores, para resaltar las diferencias sustanciales que le caracterizan respecto de otros sistemas de administr ación de cesantías, particularmente en lo relacionado con la naturaleza jurídica, régimen especial, funcionamiento y operación, respecto de los demás ; b) fuentes de financiación de los distintos regímenes de cesantías; c) imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG ; d) procesos de afiliación de los docentes al FOMAG y su diferencia respecto a las administradoras de cesantías y el FNA9; e) improcedencia de la mora en la consignación inoportuna de las cesantías, ante la inaplicabilidad de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG ; f) indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG.

Sintetizó que, ante la probada afiliación de la actora al FOMAG, su régimen cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial, de manera que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculado la parte demandante realizar anualmente el repo rte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

1.3.2. Ministerio Publico10

Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

1.3.2. Ministerio Publico10

Pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, fundamentalmente por estimar la inaplicabilidad de la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a los docentes afiliados al FOMAG, por los siguientes argumentos.

Primero: considera que los docentes oficiales debidamente afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de Sanción moratoria, previsto en el artículo 9 9 de la Ley 50 de 1990, por los siguientes planteamientos, i) aunque los docentes oficiales sean servidores públicos destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el FOMAG, cuya naturaleza es diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990, cuya operatividad tiene diferencias sustanciales que hacen inaplicable la sanción invocada.

9 Fondo Nacional del Ahorro.

10https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333004202200139007614733Rad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

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En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos, a los que se aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportados por terceros, esto es, trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo; ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos saldos y, iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello.

En esa medida, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, solo se encargan de: recibir el dinero del empleador y administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado, razón por la que la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 creó una sanción m oratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos.

A diferencia de ello, el FOMAG es una cuenta – fondo especial a cargo de la Nación, administrada actualmente mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., en virtud del cual se paga, entre otras obligaciones, las cesantías de los docentes oficiales.

Por lo cual, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al

Fiduprevisora S.A., en virtud del cual se paga, entre otras obligaciones, las cesantías de los docentes oficiales.

Por lo cual, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta , de ahí que, el legislador no contemplara sanción moratoria alguna por la no consignación de la cesantía, trámite que no se surte en ese régimen.

A su vez, hizo hincapié en el análisis con efectos de cosa juzgada efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C -928 de 20 06, en cuanto a la constitucionalidad de la diferencia en el tratamiento de los rendimientos sobre las cesantías de los docentes, que no vulnera el principio de igualdad porque ese trato diferenciado busca proteger y favorecer a los docentes, que gozan de un régimen especial, por la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado.

De otra parte, descartó la aplicación de la sentencia SU -098 de 2018 al caso analizado, conforme se hizo bajo un marco fáctico distinto al analizado: a) en el presente no se desconoció la afiliación del trabajador al fondo, lo que sí sucedió en el caso de la sentencia de unificación y; b) en el presente no estaba en riesgo el disfrute del derecho a la cesantía, que es lo que busca proteger la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50, en este expediente se parte del supuesto de la afiliación y de la acreditación de los valores correspondientes a favor del docente afiliado. Lo que lleva a que se deba reevaluar la aplicación de ese

establecida en el artículo 99 de la Ley 50, en este expediente se parte del supuesto de la afiliación y de la acreditación de los valores correspondientes a favor del docente afiliado. Lo que lleva a que se deba reevaluar la aplicación de ese criterio, que partió del reclamo de un docente no afiliado al FOMAG.Rad. No. 76147-33-33-004-2022-00139-01

Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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Tampoco es aplicable la sentencia SU-332 de 2019, pues en aquella se analizaron casos disimiles y la discusión jurídica se refirió a la negativa del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías con fundamento en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, sanción diferente a la invocada.

Igualmente, estimó la inaplicabilidad del precedente del Consejo de Estado referido, por contemplar supuestos disímiles al caso, en tanto la discusión se suscitó por el incumplimiento del municipio, en trasladar los valores causados por concepto de cesantías, que debió depositar ante el FOMAG respecto de los periodos 2001 a 2003, traslado que incumplió por estar en acuerdo de reestructuración de pasivos, por lo que se basaba en la indisponibilidad de recursos para el cumplimiento de las obligaciones.

1.3.3. Parte demandante11

Recurrió el numeral cuarto de la decisión de primera instancia, en lo relacionado con la denegación al reconocimiento de la indemnización por el pago

para el cumplimiento de las obligaciones.

1.3.3. Parte demandante11

Recurrió el numeral cuarto de la decisión de primera instancia, en lo relacionado con la denegación al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, de cara al término previsto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, esto es, después del 31 de enero de 2021, para lo cual alegó la excepción de inconstitucionalidad de la aplicación del Acuerdo 39 de 1998.

1.4. Trámite de segunda instancia

La parte demandante y La entidad demandada guardaron silencio dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la apelación y el Ministerio Público no rindió concepto12.

II. CONSIDERACIONES

El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra sentencias proferidas por los jueces administrativos (art. 153 CPACA) y no se observa irregularidad para enmendar, por lo que se definirá el problema o litigio objeto del proceso, conforme las apelaciones.

2.1. Problema jurídico y tesis de la Sala

11https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333004202200139007614733 12 Índice 12 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI (segunda instancia) .

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Actor: JOSE ALEXANDER GUTIERREZ POSSO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG

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En atención a los motivos de reparo planteados en los recursos de apelación, se debe definir si al extremo demandante, en tanto a la docente afiliada al FOMAG, le resulta aplicable o no la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Subsidiariamente, de s er afirmativa la respuesta al anterior planteamiento, se abordará si le asiste derecho o no al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías.

La Sala sostendrá como tesis que, los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, postura que se atiene al criterio unificador del Consejo de Estado sobre el particular, cómo se sustentará más adelante, lo que releva el estudio del segundo problema jurídico.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable.

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal a cargo del empleador y en favor del trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), previa acreditación de los requisitos para su reconocimiento

llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), previa acreditación de los requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda13.

De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías según los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se rigen por el régimen de cesantías retroactivas y los que se rigen por el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.14

A su turno, la liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales corresponde al FOMAG, actividad que en virtud de la <<prestación descentralizada de los servicios>> consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secret arías de educación de los entes territoriales. Mientras que, el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administra los recursos del fondo, en la actualidad, la Fiduprevisora S.A.15

La Ley 50 de 1990, que introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo, creó un régimen especial para el auxilio de cesantías, de obligatoria aplicación a los

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencio so Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. CP: William

régimen especial para el auxilio de cesantías, de obligatoria aplicación a los

13 Consejo de Esta