TA VALL - 76-001-33-33-013-2022-00247-00-(18-01-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia No. _________

Santiago de Cali, dieciocho (18) de enero de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrati vo del Valle del Cauca a resolver lo que en derec ho corresponda dentro de la impugnación int erpuesta por las accionadas Nueva EPS, contra el fallo de tutela proferido en noviembre 18 de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali, que amparó el derecho fundamental al mínimo vital y seguridad social de la señora Nancys Mercedes Batalla.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1.1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

1.1.1. Objeto.

La señora Nancys Mercedes Batalla , pidió al juez constitucional el ampar o de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital y derecho de petición , en razón a que se les ordene a las entidades accionadas pagar las incapacidades expedidas por el m édico tratante. Como fundamento fáctico de la acción , exp uso lo s siguientes hechos:

Afirma que, tiene 63 años de edad, labora para la COOPERATIVA COOMACOVALLE como madre comunitaria y se encuentra afiliada a Colpensiones.

Dijo que desde hace cerca de cuatro años y ocho mes es se encuentra incapacitada por una enfermedad denominada miopatía inducida por medicamentos.

ACCIÓN: Tutela

como madre comunitaria y se encuentra afiliada a Colpensiones.

Dijo que desde hace cerca de cuatro años y ocho mes es se encuentra incapacitada por una enfermedad denominada miopatía inducida por medicamentos.

ACCIÓN: Tutela REFERENCIA: 76-001-33-33-013-2022-00247-00

ACCIONANTE: Nancys Mercedes Batalla. Correo: nbatalla@outlook.es;

verolaly1986@hotmail.com

ACCIONADOS: Nueva EPS. Correo: secretaria.general@nuevaeps.com.co

Cooperativa COOMACOVALLE. Correo: coomacovalle@gmail.com COLPENSIONES. Correo: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co TEMAS: Pago de incapacidades. Procedencia excepcional.

DECISIÓN: Confirma sentencia que tuteló derechos al mínimo vital y seguridad socialTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 19

Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. Adujo que, en abril de 2018 padeció una extravasación de la vena, razón por la cual fue sometida a dos cirugías y 40 sesiones de terapias, sin embargo, perdió fuerza en la mano a tal punto que no puede agarrar objetos.

Que, en el año 2019 se le diagnosticó cáncer de mama izquierdo, por lo que tuvo que someterse a la extracción de la masa maligna, 15 sesiones de radioterapia y quimioterapia en pastillas (letrozol) por 5 años.

Afirmó que , Colpensiones cal ificó la pérdida d e capacidad laboral con el 32.35%,

quimioterapia en pastillas (letrozol) por 5 años.

Afirmó que , Colpensiones cal ificó la pérdida d e capacidad laboral con el 32.35%, dictamen que fue impugnado ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Explica que como consecuencia de sus patologías ha estado incapacitada desde el 9 de enero de 2018 hasta la fecha, y que actualmente la Nue va EPS le otorgó incapacidad médica desde el 12 de enero de 2022 hasta el 25 de octubre de 2022 , las cuales no han sido pagadas.

Que fueron presentadas en forma oportuna ante la Cooperativa COOMACOVALLE, para su trámite y pago.

El 03 d e o ctubre de 2022, se acer có a las instalaciones administrativas de la Nueva EPS, con los anexos documentales y de soporte necesarios para hace r la respectiva solicitud del pago de las incapacidades, no obstante, recibió una respuesta confusa y negativa de parte de la entid ad, argumentando que después de 540 días, no está obligada a recibir y tramitar las incapacidades.

Que tal situación vulnera sus derechos fundamentales ya que no cuenta con ingresos adicionales, por lo que ha tenido que acudir a la carid ad de amigos y fam iliares, así como a préstamos para cubrir sus gastos básicos.

1.1.2. Pretensiones.

La accionante solicitó lo siguiente1:

“1. Prevalido de que se administre justicia y en procura que la prerrogativa constitucional que consagra que C olombia es un Estado s ocial de derecho y en que las leyes se respeten, llego en acción de tutela para que se conceda el amparo de los derechos

que consagra que C olombia es un Estado s ocial de derecho y en que las leyes se respeten, llego en acción de tutela para que se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, mínimo vital, derecho de los discapacitados y derecho de petición.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ORDENE a la NUEVA EPS, qué dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de la sentencia, pague las incapacidades médicas otorgadas a la suscrita entre 12 de enero de 2022 hasta el 25 de octubre de 2022 y las que oto rguen hacía futuro, ya que no poseo otro medio para solventarme económicamente, debo de asistir a citas médicas debido a mis patologías progresivas y degenerativas mínimo 3 veces por semana.

1 La Sala se permite transcribir in extenso las pretensiones, para una mayor precisión.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 19 Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros.

1.2. CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS2

1.2.1. La Nueva EPS.

Informó que 3 la accionante está en estado activo para recibir la asegurabilidad y pertinencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen Contributivo Categoría A , y que la entidad asume todos y cada uno de los servic ios médicos que ha requerido la usuaria desde el momento mismo de su afiliación, dentro de su red de prestadores y de acuerdo con lo ordenado en la Resolución No. 2292 de 2021 y demás disposiciones concordantes.

médicos que ha requerido la usuaria desde el momento mismo de su afiliación, dentro de su red de prestadores y de acuerdo con lo ordenado en la Resolución No. 2292 de 2021 y demás disposiciones concordantes.

Señaló que la acción de tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, licencias de incapacidad y solicitud de dineros, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo i ncurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación de dicho se rvicio se entiende superada, aunado al hecho de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el pago de estas sumas.

Expuso que, para que proceda la acción de tutela se requiere que existan elementos objetivos de los cuales se pueda inferir una amenaza o vulneración cie rta de derechos fundamentales, bien sea por una acción o una omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente de los particulares.

Para el caso en concreto consideró que la accionante puede recurrir ante la ju risdicción ordinaria para efectuar re clamaciones económicas, puesto que asumir la obligación económica contraída por la accionada implicaría asumir obligaciones de tipo económico y no de tipo asistencial o médico.

Finalmente, pide que se deniegue por improcedente la acción de tutela, toda vez que el área de prestaciones económicas se encuentra revisando el proceso de la referencia para emitir respuesta a la accion ante y, por otro lado, la actora tiene otro medio de defensa como la justicia ordinaria para este tipo de requerimientos, en tant o que la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero y/o incapacidades, es decir, que no existe vulneración a sus derechos fundamentales.

defensa como la justicia ordinaria para este tipo de requerimientos, en tant o que la petición se concreta en la reclamación de una suma de dinero y/o incapacidades, es decir, que no existe vulneración a sus derechos fundamentales.

Posteriormente allegó escrito de complementación 4, a través del cual explicó que el Técnico Dirección de Prestaciones Económicas emitió un concepto frente al caso de la accionante, informando que la misma presenta 1.660 días de incapacidad continua al 09 de noviembre de 2022, completó los 540 días el 06 de julio de 20 19, y que por orden judicial se reconocieron incapacidades superiores al día 540.

2 Por auto del 3 de noviembre de 2022, se avoco la acción de tutela y se vinculo a COLPENSIONES y a Cooperativa COOMACOVALLE, índice 4 SAMAI. 3 Índice 6 SAMAI. 4 Índice 7 SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 19 Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. Por otra parte, aclaró que la señora Nancy Mercedes Batalla presenta una PCL inferior al 50%, razón po r la cual no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuenta que si la pérdida de capacidad laboral es calificada entre el 5% y el 49.9% se adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999.

Por tanto, es necesario iniciar un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo

adquiere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999.

Por tanto, es necesario iniciar un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece la legislación en vigencia para las personas que se les ha definido una incapacidad permanente parcial, proceso que se deberá realizar a través del médico especialista en salud ocupacional o en seguridad y salud en el trabajo de su empresa o de la IPS que tenga contratada para realizar el examen médico ocupacional periódico o post -incapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el t rabajo, subprograma medicina preventiva y del trabajo. Lo anterior, con el objeto de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, que de acuerdo a la s resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009 son a cargo del empleador.

Por lo anterior, pide que se dec lare improcedente la tutela pues la Nueva EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.

1.2.2. Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y la Cooperativa

COOMACOVALLE.

Guardaron silencio.

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Trece Administrativo de Cali en fallo de noviembre 18 de 2022 resolvió:

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la señora NANCYS MERCEDES BATALLA, identificada co n cédula de ciudadanía No. 29.567.372, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la señora NANCYS MERCEDES BATALLA, identificada co n cédula de ciudadanía No. 29.567.372, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la empresa promotora de salud NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha efec tuado, liquid e y pague a la señora NANCYS MERCEDES BATALLA las incapacidades médicas generadas a partir del 12 de enero de 2022 hasta que cese su emisión en favor de la actora, hasta que se verifique la recuperación integral y el re integro efectivo del ase gurada a su p uesto de trabajo o en su defecto, hasta que el porcentaje de su pérdida de capacidad laboral le permita optar por la pensión de invalidez.

TERCERO: EXHORTAR a la NUEVA EPS sobre el deber de acatar la jurisprudencia constitucional para que, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 540 con fundamento en requisitos administrativos que no tienen fundamento legal”.

Para llegar a tal determinación, el a quo sostuvo lo siguiente:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 19 Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. “Conforme a lo anterior y teniendo en cue nta que la demandante solicita el pago de las incapacidades prescritas desde el 12 de enero de 2022 hasta el 25 de octubre de 2022

Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. “Conforme a lo anterior y teniendo en cue nta que la demandante solicita el pago de las incapacidades prescritas desde el 12 de enero de 2022 hasta el 25 de octubre de 2022 y las que posteriormente se llegaren a causar, es importante determinar cuántos días han trascurrido desde que fue emitida la primera incapacidad y a cargo de qué entidad se encuentra pendiente el pago de las incapacidades reclamadas.

Para el caso tenemos que, conforme lo manifestado por la NUEVA EPS, la afiliada cumplió 540 días de incapa cidad el 06 de julio de 2019; por tal razón y considerando que las incapacidades son de origen común y que la pérdida de capacidad laboral de la señora Nancys Mercedes Batalla no supera el 50%, el Juzgado reitera lo manifestado por la jurisprudencia consti tucional en reciente providencia23 cua ndo dijo, que ”... es indiscutible señalar que, con posterioridad a la vigencia de la Ley 1753 de 2015, el déficit de protección que existía con relación al pago de incapacidades superiores a los 540 días a favor de pe rsonas que contaban con pérdida de cap acidad laboral inferior al 50% quedó superado. Por lo tanto, tal como ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia constitucional, el pago de dichas prestaciones económicas debe ser asumido por las Entidades Pro motoras de Salud, conforme a lo dispue sto en el artículo 67 de Ley 1753 de 2015. (Subrayado del Despacho).

Bajo este entendido, considera esta juzgadora que corresponde a la NUEVA EPS asumir el pago de las incapacidades generadas desde el 12 de enero de 20 22 hasta la

67 de Ley 1753 de 2015. (Subrayado del Despacho).

Bajo este entendido, considera esta juzgadora que corresponde a la NUEVA EPS asumir el pago de las incapacidades generadas desde el 12 de enero de 20 22 hasta la fecha, aclarando que ésta cuenta con la facultad de recobrar dicho monto al Estado a través de los recursos que se asignen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015. Dicha responsabilidad se ext iende hasta el momento en que la actora se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.

Así las cosas, y como quiera que no se le han pagado las incapacidades médicas que le han sido otorgadas por el médico tratante desde el 12 de enero de 2022 , estima el Despacho que el pago de las incapacidades reclamado por la parte actora debe ser amparado, pues es evidente que al no cont ar con e se ingreso, le están siendo vulnerados derechos fundamentales como el mínimo vital, a la seguridad social y la vida en condiciones de dignidad, pues este reconocimiento constituye la fuente de ingresos que le permite atender los gastos necesario de su subsistencia, con más veras, cuando las condiciones objetivas de la accionante la ponen en un estado de debilidad manifiesta dado su estado de salud, además de su precaria situación económica, ya que en las incapacidades se encontró registrado que sus ingresos no superan un salario mínimo mensual vigente.”

1.4. LA IMPUGNACIÓN

1.4.1. Nueva EPS.

La apoderada de la Nueva EPS reiteró5 que, de acuerdo al área técnica de prestaciones

mínimo mensual vigente.”

1.4. LA IMPUGNACIÓN

1.4.1. Nueva EPS.

La apoderada de la Nueva EPS reiteró5 que, de acuerdo al área técnica de prestaciones sociales la Afiliada presenta 1.660 días de incapacidad continua al 9 de nov iembre de 2022, que completo 540 días el 06 de julio de 2019. Informa además que presenta una PCL inferior al 50%, razón por la cual no aplica la autorizació n del pago de incapacidades teniendo en cuenta que, si la pérdida de capacidad laboral es calificad a entre el 5% y el 49 ,9%, se adquiere el status de afiliado incapacitado permanente parcial de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999.

5 Índice 10 en SAMAI.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 19 Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. Por tanto, se debe iniciar un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, tal y como lo esta blece la legislación vigente para las personas que se les ha definido una IPP (incapacidad permanente parci al), proceso que se deberá iniciar a través del médico especialista en salud ocupacional o seguridad y salud laboral de su empresa o de la IPS que tenga contratada para hacer el examen médico ocupacional periódico o post-incapacidad, en cumpli miento del programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma medic ina preventiva y del trabajo. Ello con el objeto de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, que de

post-incapacidad, en cumpli miento del programa de salud ocupacional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma medic ina preventiva y del trabajo. Ello con el objeto de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, que de acuerdo con las resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009, son a cargo del empleador.

En cuanto a la orden de reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días y las que se sigan causando, se convierte en u n amparo de hechos futuros e inciertos ; resaltando q ue los fallos judiciales deben ser determinable s e individualizables, de lo contrario se estaría presumiendo la mala fe de l a EPS, en relación con el cum plimiento de sus deberes y obligaciones para con los afiliados, en contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución. Por lo anterior, no es procedente ordenar el pago de incapacidades superiores a 540 días, cuando aún no se han causado, convirtiéndose en orden de hechos futuros e inciertos , cuando el sistema general de seguridad social en salud no fue diseñado para soportar incapacidades vitalicias de sus afiliados.

Finalmente, pide que se dec lare la falta de legitimación e n la causa por pasiva a favor de la Nueva EPS, ya que como se explicó es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece la legislación en vigencia para las person as que se les ha definido una I PP (incapac idad permanente parcial), con el fin de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, que de acuerdo con las resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009, son a cargo del empleador.

parcial), con el fin de lograr la readaptación y/o reubicación laboral, que de acuerdo con las resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009, son a cargo del empleador.

Con fundamento en lo anterior, pidió que se revoque la sentencia impugnada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. COMPETENCIA

El Tribunal Admi nistrativo del Val le del Cauca, Sala de Decis ión del Sistema Oral, acorde con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, es c ompetente para conocer de la impugnación del fallo de tutela proferido el 18 de noviembre de 2022, por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali, en el marco de la acción de tutela de la referencia.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Según la impugnación de la tutela la controversia jurídica planteada se contrae a esclarecer el siguiente interrogante:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 19 Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. - ¿Resulta procedente el pago de incapacidades a favor de la accionante, por el periodo comprendido desde el 12 de enero de 2022 y hasta que cese su emisión, en los términos ordenados por el juez de primera instancia?

2.3. TESIS DE LA SALA

La respuesta al problema jurídico es afirmativa. La Sala confirmará la sentencia objeto de impugnación dado que, si bien la Nueva EPS finalmente pago las incapacidades a la

2.3. TESIS DE LA SALA

La respuesta al problema jurídico es afirmativa. La Sala confirmará la sentencia objeto de impugnación dado que, si bien la Nueva EPS finalmente pago las incapacidades a la accionante po r el per iodo del 12 de enero de 2022 al 10 de noviembre de 2022 , ello ocurrió en virtud del trámite incidental adelantado por el juzgado . Sin embargo, se advierte a la Nueva EPS que, dentro del mar co de sus competencias, se a bstenga de evadir el p ago de l as incapacidades que en lo suce sivo se causen a favor de la accionante y que sean posteriores al día 540 tal como lo prevé el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

2.4. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN

Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes:

2.4.1. Pago de incapacidades.

Acerca del tema del pago de incapacidades, la Corte Constitucional ha expuesto que6:

“Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días. Reiteración de jurisprudencia.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General d e Seguridad Soc ial contempla, a través de diferentes disposiciones legales 7, la protección a la que tienen derecho los trabajado res que, con ocasión a una contingencia ori ginada por un accidente o una enfermedad común, se vean limitados en su c apacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salari o que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad la boral. La Corte ha distinguido tres tipos de

cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salari o que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad la boral. La Corte ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber : (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%8. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común , aspecto que resulta particularm ente relevante para efectos de determinar sobre quién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.

6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen laboral

6 C. Constitucional. Sentencia T-161 de 9 de abril de 2019, MP Cristina Pardo Schlesinger. 7 Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994, el Decreto 1748 de 1995, el Decreto 1406 de 1999 y el Decreto 2943 de 2013 8 C. Constitucional, sentencia T-920 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en sentencias T-468 de10 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T684 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T200 de 2017 (MP José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 19

Iván Palacio Palacio), T684 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T200 de 2017 (MP José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 19 Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 20139 dispone que las Administradoras de Riesgos Laborales -ARLserán las encargadas de asumir el pago de aquellas incapacidades generadas con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico10.

El pago lo surtirá la ARL correspondiente “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”11

6.2. De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapaci dades que se generen por enfermedad de orig en común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 12, el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así,

tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se estará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 200513 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS14.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitac ión debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día

150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de

que el concepto de rehabilitac ión debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día

150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto15.

9 Por medio del cual se modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. 10 Corte Constitucional sentencia T-693 de 2017 (M.P Cristina Pardo Schlesinger). 11 C. Constitucional, sentencias T-490 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T200 de 2017 (MP José Antonio Cepeda Amarís), entre otras. 12 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”. 13 Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 14 Sobre el particular se advierte que este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto. 15 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017 (M.P Gloria Stella Ortiz Delgado).Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 19 Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día

Proceso No 76001-33-33-013-2022-00247-01 Acción de Tutela Nancys Mercedes Batalla vs. Nueva EPS y otros. Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia. (Subraya la Sala)

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que, hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional reconocía la existencia de un déficit de pr otección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más allá de los 540 días.

Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T-468 de 201016 advirtió lo siguiente:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta

derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministe