TA VALL - 76001-23-33-000-2019-00094-00-(07-07-2022)

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2019-00094-00

DEMANDANTE: DORIAN OCHOA MONTOYA

torresnotificacionesjudiciales@gmail.com

DEMANDADO: DISTRITO DE CALI

notificacionesjudiciales@cali.gov.co aleyspd@hotmail.com

ASUNTO SANCIÓN MORATORIA PO R RELIQUIDACIÓN DE

CESANTÍAS – NIEGA PRETENSIONES

Santiago de Cali (V.), siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS

Se indicó en la demanda que mediante sentencia N o. 48 del 31 de marzo de 2017, se condenó a la entidad demandada a reliquidar las cesantías parciales de la actora, entre el 1 de julio de 1987 al 31 de enero de 2009 , y que la providencia quedó ejecutoriada el 10 de mayo de 2007, razón por la cual el 21 de julio de aquel año solicitó su cumplimiento.

Anotó que la entidad demandada a través de la Resolución No. 4137.40.21.1541 del 11 de octubre de 2017, cumplió parcialmente la sentencia ordenando el pago de $4.907.146,32

Anotó que la entidad demandada a través de la Resolución No. 4137.40.21.1541 del 11 de octubre de 2017, cumplió parcialmente la sentencia ordenando el pago de $4.907.146,32 por concepto de cesantías definitiv as, manifestando, además, que las mismas ya habían sido pagadas debidamente indexadas por medio de la Resolución No. 4137.040.21.0861 del 31 de mayo de 2017.2

Afirmó que el 9 de octubre de 2018, la actora solicitó el pago de una indemnización moratoria, porque en su concepto la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, teniendo en cuenta que el valor arrojado al momento de dar cumplimiento a la sentencia fue de $4.907.146,32, diferente al inicialmente liquidado en el reconocimiento de las cesantías, en la suma de $597.394.

2. PRETENSIONES

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

“2.1. DECLARAR nulo el acto administrativo número TDR4137.040.17.2.70.010103, de fecha 23 de octubre de 2018, por medio del cual se niega el pago de la INDEMNIZACIÓN MORATORIA, solicitada por la demandante, mediante petición presentada ante el Municipio de Cali, el día 9 de octubre de 2018, radicada bajo el número 2018 -4173010-142914-2, con motivo del pago tardío de las cesantías solicitadas el día 28 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que mediante sentencia número 48 de fecha 31 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Quinto

solicitadas el día 28 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que mediante sentencia número 48 de fecha 31 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, se ordenó reliquidar las cesantías parciales de la demandante, tenien do como último salario $5.380.823 devengado a junio de 2008.

2.2. A título de restablecimiento se condene al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, entidad representada legalmente por el señor ALCALDE MAURICE ARMITAGE, mayor de edad y vecino de Cali, o quien haga sus veces:

2.2.1. A pagar el valor de un día de salario por cada día de retardo, en el pago de las cesantías parciales desde el 1ro de diciembre de 2012 a 31 de mayo de 2017, cuyos días en mora son 1651 días, de conformidad con los art. 4 y 5 de la Ley 1 071 de 2006, retardo que asciende a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES

CIENTO VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($296.124.625).

2.2.2. Se ordene a la entidad demandada, con respecto a la sentencia el cumplimiento de lo estipulado en el art.189 y 195 del CPACA.

2.2.3. Se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el art. 188 del CPACA.”

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se expuso que la entidad demandada desconoció el término del pago de las cesantías parciales señalado en la Ley 1071 de 2006, porque pasaron más de 1600 días para su

del CPACA.”

3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se expuso que la entidad demandada desconoció el término del pago de las cesantías parciales señalado en la Ley 1071 de 2006, porque pasaron más de 1600 días para su cancelación; agregó que, la tardanza obedeció a una posición caprichosa de la entidad, que no tuvo en cuenta tiempos que legalmente correspondía para la liquidación de las3

cesantías parciales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada no contestó la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica fijada en el auto que prescindió de la audiencia inicial, se contrae a establecer si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por haberse ordenado mediante sentencia del 31 de marzo de 2017, la reliquidación de unas cesantías parciales reconocidas por la entidad demandada a través de la Resolución No. 4122.1.21-1984 del 25 de octubre de 2012.

2. EL AUXILIO DE LAS CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA

El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación.

Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007, en la que señaló que: “la cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el

requerimientos importantes como vivienda y educación.

Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007, en la que señaló que: “la cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantía-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”.

La Ley 244 de 1995 , fijó los términos perentorios para el r econocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación.

En su artículo 2 , contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la4

sanción por el incumpliendo de dicho plazo, así:

“Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitiv as del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del

públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que l a mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un pr ocedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía. De dicha exposición de motivos se destaca lo siguiente:

“Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Na cional establece que ‘… el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales …’ , ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que t raen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad

tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que t raen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites… Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”1

Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.

1 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.5

Así pues, en su artículo 1° consagró que el objeto de esa Ley, era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”.

Igualmente, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación, así: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los

trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares af iliados al Fondo Nacional de Ahorro”.

Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales así:

“1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adel antar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”.

Y, respecto del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la mis ma, contempló en sus artículos 4 y 5 lo siguiente:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la ent idad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

por parte de los peticionarios, la ent idad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud est á incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la s olicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.6

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Respecto de la sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia

podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

Respecto de la sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ -012-S2 de 18 de agosto de 2018 2, señaló los eventos en los cuales tiene lugar su reconocimiento por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, de la siguiente forma:

“3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones pre vistas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En

más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.”

Ahora bien , la misma Sección en sentencia s del 4 de febrero de 2021 4 y del 16 de septiembre del mismo año 5, entre otras providencias , precisó que la sanción moratoria

2 Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 3 Artículos 68 y 69 CPACA. 4 Radicación No. 17001-23-33-000-2018-00296-01(5622-19)7

solo tiene lugar en e l evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.

objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto.

Agregó que, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 , no procede cuando se trata del pago inoportuno de una diferencia en la liquidación que debi ó pagarse, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago de la diferencia o saldo faltante frente a la liquidación inicial de las cesantías, por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.

En conclusión , por el reajuste de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto de la liquidación inicial, no puede imponérsele a la administración una pena de mora, puesto que, además de no es tar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago.

3. CASO CONCRETO

Se encuentra acreditado que la actora el 28 de septiembre de 2012, solicitó a la entida d demandada el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales; a la petición se dio respuesta a través de la Resolución No. 4122.1.21 -1984 del 25 de octubre de aquel año, liquidando la prestación entre el 1 de julio de 1987 y el 16 de junio de 2008, correspondiendo esta última fecha a la estructuración de una pérdida de capacidad

liquidando la prestación entre el 1 de julio de 1987 y el 16 de junio de 2008, correspondiendo esta última fecha a la estructuración de una pérdida de capacidad laboral, calificada por el extinto Instituto de Seguros Sociales con el 50.70%.

La actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo, para que las cesantías se liquidaran hasta la fecha de presentación de la solicitud, es decir, el 28 de septiembre de 2012; el recurso de reposición fue

5 Radicación No. 17001-23-33-000-2018-00301-01(6403-19)8

despachado negativamente, mediante la Resolución No. 4122.1.21 -13 del 13 del 11 de enero de 2013; de otro lado, el recurso de apelación no fue resuelto.

Ante esta situaci ón, la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al ente territorial para obtener la reliquidación de las cesantías parciales; la demanda le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, que mediante sentencia No. 048 del 31 de marzo de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al ente territorial a reliquidar las cesantías parciales, por el lapso comprendido entre el 1 de julio de 1987 y el 31 de enero de 2009, tomando como base el último salario devengado el 16 de junio de 2008.

Posteriormente, la actora el día 9 de octubre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 , argumentando

Posteriormente, la actora el día 9 de octubre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 , argumentando que sus cesantías parciales no fueron canceladas en forma oportuna, porque en la referida sentencia se ordenó su reliquidación, petición que fue despachada negativamente mediante oficio TRD 4131.040.17.2.70.010103 del 23 de octubre de aquel año.

Efectuado el anterior recuento fáctico , advierte la S ala que en este caso no procede la sanción moratoria solicitada, porque como ya se dijo en los antecedentes de esta providencia, la orden de reliquidación de las cesantías no implica que se haya incurrido en la penalidad de que trata la Ley 1071 de 2006, para lo cual necesariamente , se requiere que se hayan incumplido los términos para el reconocimiento y pago de la prestación inicial.

Ciertamente, la diferencia entre el valor reconocido por la entidad demandada y la reliquidación ordenada judicialmente, no constituye el incumplimiento de los términos co n los que cuenta la administración para reconocer y pagar las cesantías, de modo que, no se le puede imponer una sanción de mora que no se encuentra establecida en la ley para los casos de reajus te o reliquidación de cesantías , motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda.

4. COSTAS

Respecto de la condena en costa s, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en9

4. COSTAS

Respecto de la condena en costa s, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en9

costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho” ; y que “las costas serán tasad as y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.”

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado estableció que el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la condena de las costas procesales, dejando atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes contenido en el otrora Código Contencioso Administrativo, para cambiarlo por un criterio objetivo de valoración, según el cual en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación.

procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación.

En este caso, no se condenará a la parte actora al pago de las costas procesales de primera instancia, en la medida que la entidad demandada no contestó la demanda.

En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.10

TERCERO: Reconocer personería para actuar como apoderado del DISTRITO DE CALI, al abogado ALEY ANTONIO MOSQUERA BENÍTEZ, portador de la tarjeta profesional No. 65.914 del C. S. de la J.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha.

Los Magistrados,

(Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai)

LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES

(Firmado electrónicamente por Samai)

OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT

76001-23-33-000-2016-00584-00 FAZH SENTENCIA