TA VALL - 76001-23-33-000-2020-00127-00-(18-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

ACCIÓN: NULIDAD ELECTORAL EXPEDIENTE: 76001-23-33-000-2020-00127-00

DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA

pradoabogado23@hotmail.com

DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALI

JESÚS DARÍO GONZÁLEZ BOLAÑOS

heniomarquez_1@yahoo.es notificacionesjudiciales@cali.gov.co mariaha434@gmail.com

MAGISTRADA PONENTE Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

ASUNTO NATURALEZA JURÍDICA DE EMCALI

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL VINCULADO A EMCALI

CARGO DE GERENTE GENERAL DE EMCALI

NOMBRAMIENTO EN ENCARGO INTERINSTITUCIONAL

Santiago de Cali (V.), dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a proferir sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad electoral, promovido por el señor GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA , contra el nombramiento del señor JESÚS DARÍO GONZÁLEZ BOLAÑOS , como Gerente General encargado de las EM PRESAS

MUNICIPALES DE CALI EICE ESP.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS

Se indicó en la demanda que el Alcalde Municipal de Cali mediante el Decreto No.

MUNICIPALES DE CALI EICE ESP.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS

Se indicó en la demanda que el Alcalde Municipal de Cali mediante el Decreto No. 41.2.010.20.001 del 1 de enero de 2020, nombró al señor JESÚS DARÍO GONZ ÁLEZ BOLAÑOS en el cargo de Secretario de Despacho y que en esa misma fecha se posesionó.2

Afirmó que luego a través del Decreto 41.2.010.20.012 del 3 de enero de 2020, el Alcalde Municipal encargó al citado señor como Gerente General de las EMPRESAS MUNICIPALES

DE EMCALI EICE ESP.

2. PRETENSIONES

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

“Declarar la nulidad del Decreto 41.2.010.20.012 de fecha tres (3) de enero del dos mil veinte (20), expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, por medio del cual se encargó al Dr. Jesús Darío González Bolaños, como Gerente General (E)

de EMCALI EICE ESP.”

3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Como fundamento de la demanda se consignó lo siguiente: “3

“

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

4.1 MUNICIPIO DE CALI

Se opus o a las pretensiones de la demanda , man ifestando que el cargo de gerente general de EMCALI EICE ESP es de libre nombramiento y remoción, de manera que se clasifica como un empleado público y no como trabajador oficial, teniendo en cuenta que

Se opus o a las pretensiones de la demanda , man ifestando que el cargo de gerente general de EMCALI EICE ESP es de libre nombramiento y remoción, de manera que se clasifica como un empleado público y no como trabajador oficial, teniendo en cuenta que se trata de una autoridad administrativa que tiene poder decisorio, es decir, que es un cargo de dirección y confianza.

De otro lado, manifestó que la figura del encargo interinstitucional es utilizada para designar temporalmente a un servidor público para que asuma total o parcialmente las funciones de otr o empleo vacante por falta temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las labores propias de su cargo, y que únicamente es posible la aplicación de esta figura cuando la facultad nominadora en las dos entidad es recae en el mismo funcionario, como en el caso que nos ocupa.

4.2. JESÚS DARÍO GONZÁLEZ BOLAÑOS

Sostuvo que contrario a lo consignado en la demanda, no todas las personas vinculadas a4

EMCALI EICE ESP son trabajadores oficiales, pues en la Resolución No. 820 de 2004 “Por la cual se e xpide el estatuto interno, se establece la estructura organizacional de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP., se adopta la pla nta de cargos, se determinan las competencias generales por áreas y se adoptan otras determinaciones”, se dispuso que entre otros cargos, el gerente general es un empleado público con funciones de dirección y confianza.

A su vez, señaló que de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. 800 de 2006, el cargo de Gerente General es del nivel directivo y desempeña funciones como empleado público;

de dirección y confianza.

A su vez, señaló que de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. 800 de 2006, el cargo de Gerente General es del nivel directivo y desempeña funciones como empleado público; De otro lado, manifestó que el encargo interinstitucional efectuado por el Alcalde Municipal de Cali era procedente, teniendo en cuenta que el mandatario local es quien debe designar al gerente general de la empresa de servicios públicos.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representante del Ministerio Público solicitó que se sieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que “el nombramiento del señor JESUS DARIO GONZALEZ BOLAÑOS en el cargo de Gerente General desde las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP como empleado público, está ajustado a la Constitución y la Ley, en concordancia con el Estatuto interno, en el cual se establece la estructura organizacional de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP c umple actividades de administración, dirección y control, es un cargo de confianza y manejo y, por ende, su vínculo corresponde a un empleado público de libre nombramiento y remoción y no a un trabajador oficial, como lo arguye la parte demandante.”

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico en primer lugar, consiste en determinar cuál es el tipo de vinculación del cargo de gerente general de EMCALI con la administración pública, para definir si el nombramiento en encargo que aquí se e studia tenía que haberse efectuado mediante un contrato de trabajo como se alegó en la demanda y no a través de un acto administrativo

del cargo de gerente general de EMCALI con la administración pública, para definir si el nombramiento en encargo que aquí se e studia tenía que haberse efectuado mediante un contrato de trabajo como se alegó en la demanda y no a través de un acto administrativo como se hizo por parte del Alcalde Municipal de Cali.5

Resuelto lo anterior, se establecerá si a nivel territorial existe la posibilidad de realizar encargos interinstitucionales cuando dos entidades comparten el mismo nominador, como quiera que en la demanda se alegó la nulidad del nombramiento en encargo del señor JESÚS DARÍO GONZÁLEZ BOLAÑOS como gerente general de EMCALI , porque se encontraba vinculado como empleado público en otra entidad.

2. RECAUDO PROBATORIO

Como pruebas relevantes en el proceso se encuentran las siguientes:

• Acta de posesión del señor JESÚS DARÍO BOLAÑOS GONZÁLEZ del 1 de enero de 2020, en el cargo de Secretario de Despacho de la Secretaría de Gobierno del Municipio de

Cali.

• Decreto 41.2.010.20.012 del 3 de enero de 2020 , “Por el cual se encarga a un servidor público como gerente general de las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E.

E.S.P.”, del que se transcribe:6

• Acta de posesión del señor JESÚS DARÍO BOLAÑOS GONZ ÁLEZ del 8 de enero de 2020, en el cargo de Gerente General de EMCALI EICE ESP.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI

2020, en el cargo de Gerente General de EMCALI EICE ESP.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI

Las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI fueron creadas mediante el Acuerdo Municipal No. 50 del 1 de diciembre de 1961, como un establecimiento público descentralizado del orden municipal, con personería jurídica, autónomo y con patrimonio propio, para asumir “la dirección, organización, administració n, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, l as Plazas de Mercado y de Ferias, y el7

Matadero Municipal”.

Por tratarse de un establecimiento público , las personas que prestaban sus servicios a EMCALI por regla general eran empleados públicos y, excepcionalmente, trabajadores oficiales en actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas, pues así lo consagraba el artículo 5 1 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 2 2 de su Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

Posteriormente, mediante el artículo 17 3 de la Ley 142 de 1994 se dispuso la transformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios de establecimientos públicos descentralizados del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas comerciales industriales y comerciales del Estado.

De acuerdo con lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo No. 014 del 31 de diciembre de 1996 , a través del cual a partir del 1 de enero de 1997 se transformó a

comerciales industriales y comerciales del Estado.

De acuerdo con lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo No. 014 del 31 de diciembre de 1996 , a través del cual a partir del 1 de enero de 1997 se transformó a EMCALI en una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden territorial, de manera que por regla general las personas vinculadas a la entidad se convirtieron en trabajadores oficiales, sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el precitado artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y por remisión expresa del artículo 41 4 de la Ley 142 de 1994, de manera

1 “Artículo 5º Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las persona s que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”

2 “Artículo 2º.- Empleados públicos. 1. Las pe rsonas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos.”

3 “Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

especiales, son empleados públicos.”

3 “Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representad o en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. (…)”

4 Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios público s privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta8

excepcional en los estatutos internos de la empresa se podría definir los cargos de dirección y manejo que deberían ser desempeñados por empleados públicos.

Así lo explicó la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de enero de 20205, de la que se transcribe:

“En este sentido se tiene que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, por el contrario, a partir de 1.º de enero de 1997, pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en la cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción los que tenían relación legal y reglamentaria.”

pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en la cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción los que tenían relación legal y reglamentaria.”

Una vez efectuadas las anteriores precisiones sobre la naturaleza jurídica de EMCALI , en las que se estableció que por regla general las personas vinculadas a esa entidad son trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos , en cargos de dirección y confianza, se pasará a determinar cuál es el tipo de vinculación del cargo de gerente general con la administración, según los estatutos y la normatividad interna de la empresa de servicios públicos.

4. CLASIFICACIÓN DEL CARGO DE GERENTE GENERAL DE EMCALI

El Concejo Municipal de Cali mediante el Acuerdo No. 34 del 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico de EMCALI y modificó el Acuerdo No. 014 del 31 de diciembre de 1996 ya referenciado, señalando en su artículo 15 que “el Gerente será nombrado y removido libremente por el Alcalde de conformidad con las disposiciones legales.”

De la misma forma, en la Resolución J.D. No. 0003 del 20 de enero de 1999 “Por medio de la cual se dictan los estatutos internos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S .P”, en su artículo 18 se consignó que la representación legal de la citada entidad reca e en el gerente general y que es un cargo de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde Municipal de Cali.

Luego, a través de la Resolución No. 000820 del 20 de mayo de 2004 , se expidió el

de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde Municipal de Cali.

Luego, a través de la Resolución No. 000820 del 20 de mayo de 2004 , se expidió el

Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968.” 5 Consejo De Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia del 23 de enero de 2020 , Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicación No. 76001-23-31-000-2010-01119-02(2887-17)9

estatuto interno, la estructura orgánica, se adoptó la planta de cargos y se determinaron las competencias generales por áreas de EMCALI; en el art ículo 11 se determinó que, entre otros cargos, el gerente general es un empleado público “con funciones de dirección o confianza”.

A su vez, en el artículo 12 se enlistaron las competencias generales para las diferentes áreas de la entidad, encontrándose dentro de las de la gerencia general las siguientes: a) dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de los planes y programas de la empresa; b) suscribir, en su calidad de representante legal, los contratos y actos para el normal funcionamiento de la empresa; c) cumplir y hacer cumplir la ley, los estatutos y decisiones de la Junta Directiva; d) nombrar y remover los empleados públicos de la empresa, y contratar a los trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes; e) delegar en el personal clasificado como de dirección, confianza o manejo, algunas de las funciones qu e

de la Junta Directiva; d) nombrar y remover los empleados públicos de la empresa, y contratar a los trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes; e) delegar en el personal clasificado como de dirección, confianza o manejo, algunas de las funciones qu e le son propias; f) presentar el proyecto de presupuesto y los estados financieros de la empresa para aprobación de la junta directiva; g) Coordinar en forma eficiente, los distintos mecanismos de control existentes; y h) cumplir las demás funciones que s e señalen en la ley, los estatutos y las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Posteriormente, la Junta Directiva de EMCALI expidió la Resolución GG No. 000800 del 09 de noviembre de 2016, mediante la cual se efectuaron ajustes al manual de funciones y competencias laborales de la entidad, consignando en el artículo 18 la naturaleza general de las funciones para cada uno de los niveles jerárquicos de los cargos –directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial-.

Respecto de l nivel directivo señaló que, “comprende a los cargos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos y dado a esto, son representantes del empleador, antes sus trabajadores y empleados a cargo puesto que evalúan su desempeño, implementan políticas generales de la empresa y dan instrucciones a sus dependientes para que las mismas se ejecuten.”

Por su part e, en el artículo 19 se consagraron las funciones y competencias laborales específicas para cada uno de los cargos, estableciendo que el gerente general pertenece al nivel directivo y que sus funciones son las siguientes:10

Por su part e, en el artículo 19 se consagraron las funciones y competencias laborales específicas para cada uno de los cargos, estableciendo que el gerente general pertenece al nivel directivo y que sus funciones son las siguientes:10

I. IDENTIFICACIÓN DEL CARGO

Denominación del cargo Gerente General Nivel Jerárquico Directivo Cargo del Jefe Macroproceso Planeación y evaluación estratégica

II. PROPÓSITO PRINCIPAL Planear, organizar, dirigir, controlar y coordinar todas las actividades de manejo, administración y proyección de la Empresa, así como formular políticas y adoptar los planes, programas y proyectos para garantizar la eficiencia y eficacia en. La prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de EMCALI EICE ESP., en atención a la función, misión, visión y objetivos establecidos por la constitución, la ley y los estatutos internos.

III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES

1. Ejercer la representación legal de la Empresa.

2. Formular, dirigir, evaluar y controlar todo lo relacionado con la fij ación y cumplimiento de las políticas y estrategias generales, de orden administrativo, Financiero y operativo de la misma.

3. Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de los planes y programas de la empresa.

4. Suscribir, en su calidad de repr esentante legal, los contratos y actos para el normal funcionamiento de la empresa.

5. Cumplir y hacer cumplir la ley, los estatutos y decisiones de la Junta Directiva.

6. Nombrar y remover los empleados públicos de la empresa, y contratar a los trabajador es oficiales, conforme a las normas vigentes.

5. Cumplir y hacer cumplir la ley, los estatutos y decisiones de la Junta Directiva.

6. Nombrar y remover los empleados públicos de la empresa, y contratar a los trabajador es oficiales, conforme a las normas vigentes.

7. Delegar en el personal clasificado como de dirección, confianza o manejo, algunas de las funciones que le son propias.

8. Presentar el proyecto de presupuesto y los estados financieros de la empresa para aprobación de la Junta Directiva.

9. Coordinar en forma eficiente, los distintos mecanismos de control existentes. 10.Formular a la Junta Directiva las propuestas tendientes a la expedición del Plan de Desarrollo Corporativo, y el Plan de Gestión y Resultados de la Empresa. 11.Adoptar la metodología y procedimientos para la implementación, desarrollo y ejecución del banco de proyectos de la Empresa, conforme las normas legales vigentes y el plan de desarrollo corporativo.

12. Señalar las políticas empresariales tendientes a la racionalización del gasto. 13, Liderar la orientación estratégica de la Empresa.

14. Dirigir las áreas que conforman la estructura organizacional de la Empresa de manera tal, que las estrategias corporativas y las competencias generales s e orienten al logro de los objetivos institucionales.

15. Gestionar el aseguramiento de los recursos humanos, financieros, técnicos y logísticos para garantizar el adecuado cumplimiento del objeto social de la Empresa.

16. Ejercer la responsabilidad en la gestión de: control interno, adoptando los instrumentos de planeación, ejecución y evaluación de la gestión empresarial de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia, con sujeción a los indicadores institucionales y/o corporativos.

de planeación, ejecución y evaluación de la gestión empresarial de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia, con sujeción a los indicadores institucionales y/o corporativos.

17. Pr oponer a la Junta Directiva las políticas empresariales en materia de incentivos económicos referidos a la productividad financiera y a la ampliación de coberturas.

18. Ejercer supervisión y control sobre todas las áreas de la empresa. 19.Evaluar el desempeño de las distintas áreas empresariales.

20. Garantizar el ejercicio de las funciones disciplinarias a través de las dependencias competentes y actuar como última instancia en las decisiones, conforme la normatividad que regula la materia. 21.Dirigir los procesos contractuales de la Empresa, con ejercicio de las facultades de delegación y/o desconcentración de los mismos.

22. Señalar mediante acto administrativo, la naturaleza de las certificaciones y constancias cuya expedición radicará de manera exclusiva en la secretaría general.11

23. Presentar oportunamente los informes requeridos por los entes gubernamentales y autoridades competentes.

24. Acatar las funciones contenidas en el Artículo 20 de la presente resolución. 25.Acatar las funciones contenidas en el Artículo 21 de la presente resolución.

26. Desempeñar las demás funciones que señale la ley, los estatutos y las normas a aplicables a las empresas industriales y comerciales: del Estado, prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Después, media nte la Resolución No. JD -0003 del 28 de noviembre de 2019, la Junta Directiva de EMCALI dictó los nuevos estatutos internos de la entidad, sin embargo, a

públicos domiciliarios.

Después, media nte la Resolución No. JD -0003 del 28 de noviembre de 2019, la Junta Directiva de EMCALI dictó los nuevos estatutos internos de la entidad, sin embargo, a través de la Resolución No. JD -0004 del 9 de diciembre de aquel año, se indicó que las nuevas disposiciones empezarían a regir a partir del 29 de noviembre de 2020, de manera que no hay necesidad de referenciarlas pues el nombramiento que aquí se estudia se efectuó con anterioridad.

De conformidad con la anterior normatividad interna de EMCALI, se concluye que el cargo de gerente general goza de una relación legal y reglamentaria con la administración, es decir, es un empleado público de libre nombramiento y remoción por parte del Alcalde Municipal de Cali, que ejerce funciones directivas y de manejo de la entidad.

5. DE LA FIGURA DEL ENCARGO

Respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, el inciso 4° del artículo 24 6 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, señala que, en caso de vacancia temporal o definitiva, estos pueden proveerse con empleados de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción que cumplan los requisitos para desempeñar el cargo.

Por su parte, el artículo 2.2.5.4.77, el numeral 5° del artículo 2.2.5.5.18 y el artículo 2.2.5.5.419 del Decreto 1083 de 2015 contemplan como una de las situaciones

6 “Artículo 24. Encargo. (…)

2.2.5.5.419 del Decreto 1083 de 2015 contemplan como una de las situaciones

6 “Artículo 24. Encargo. (…) Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. (…)” 7 “Artículo 2.2.5.4.7 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su carg o, en los términos señalados en el siguiente capítulo.” 8 “Artículo 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:12

administrativas de los empleados públicos en la relación legal y reglamentaria, el ejercicio total o parcial de funciones en otro empleo distinto para el cual fueron nombrados, bajo la figura del encargo.

A su vez , los artículos 2.2.5.3.110, 2.2.5.3.311 y 2.2.5.5.4312 reiteran que las vacancias definitivas o temporales en los empleos de libre nombramiento y remoción pueden ser cubiertas a través de la figura del encargo con empleados de carrera a dministrativa o de libre nombramiento y remoción.

Sobre la figura del encargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 201613, precisó que es una forma de provisión temporal d e un cargo que se

libre nombramiento y remoción.

Sobre la figura del encargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 201613, precisó que es una forma de provisión temporal d e un cargo que se encuentra vacante para que el titular de otro empleo cumpla to tal o parcialmente las funciones del cargo vacante. Así se consignó:

“Así las cosas, tal como lo ha dicho esta Corporación14el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos que permite el ejercicio total o parcial de las funciones asignadas a un cargo, durante la ausencia de su titular. Para que se pueda hablar de encargo, debe concurrir: (i) que haya un empleo vacante, y (ii) un empleado público que asuma temporalmente las funciones inherentes a dicho cargo.”

Ahora bien, en el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 648 de 2017 , mediante el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, se prevé que el Presidente de la Republica

(…)

5. En ejercicio de funciones de otro empleo por encargo. (…)” 9 “Artículo 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. (…)” 10 “Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

(…)”

nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. (…)” 11 “Artículo 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas median te la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. (…)” 12 “Artículo 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre n ombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de agosto de 2016, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación No. 76001-23-33-004-2016-00193-01 14 Ver sentencia de 5 de noviembre de 2015, expediente 44001 -23-31-000-2010-00005-01, M. P. Sandra Ibarra13

puede efectuar encargos interinstitucionales, para que un empleado asuma funciones total o parcialmente de un empleo en otra entidad de la Rama Ejecutiva siempre y cuando el mandatario sea el mismo nominador; y que el encargo puede recaer en un empleado de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. La norma es del siguiente tenor:

mandatario sea el mismo nominador; y que el encargo puede recaer en un empleado de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. La norma es del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.45 Encargo interinstitucional. Hay encargo interinstitucional cuando el Presidente de la República designa temporalmente a un empleado en otra entidad de la Rama Ejecutiva, para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante del cual él sea el nominador, por falta temporal o definitiva de su titular.

El encargo interinstitucional puede recaer en un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo.”

El contenido de esta disposición, la que entre otras, tiene el mismo contenido del artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015, al parecer no permitiría su aplicación por extensión al régimen de personal de los empleados del sector descentralizado de un a entidad territorial, no obstante, el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto No. 147641 del 14 de mayo de 2019, al referirse sobre la aplicabilidad por extensión de lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015 en mención, sostuvo que, si bien la figura del encargo interinstitucional está dispuesta para entidades en la Rama Ejecutiva cuyo nominador sea el Presidente de la República, también puede aplicarse en el nivel territorial siempre y cuando ambas entidades compartan el mismo nominado r. Del concepto se transcribe:

“Según la normativa revisada, el encargo resulta predicable de empleos que pertenecen a la planta de personal de la misma entidad pública. No obstante, en el

siempre y cuando ambas entidades compartan el mismo nominado r. Del concepto se transcribe:

“Según la normativa revisada, el encargo resulta predicable de empleos que pertenecen a la planta de personal de la misma entidad pública. No obstante, en el orden nacional existe la figura del encargo interinstitucional de conformidad con el artículo 2.2.5.5.45 del Decreto 1083 de 2015, la cual permite que un empleado pueda asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante en otra entidad pública, siempre y cuando el nominado