TA VALL - 76001-33-33-001-2018-00307-01-(06-07-2022)

Santiago de Cali, seis (06) de julio de dos mil veintidós (2.022)

Sentencia No. 63

RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

ACCIÒN: REPARACIÓN DIRECTA

ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS

josehgarces@hotmail.com

ACCIONADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co

TEMA: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

MAGISTRADO

PONENTE:

Víctor Adolfo Hernández Díaz

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Conoce la Sala del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la Sentencia No. 035 del 14 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, los señores ARLEN JACKELINE BENÍTEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de su hija menor

BESSY FIORELLA BENITEZ GONZALEZ, JERLING SHARLOT GONZALEZ

BENITEZ, JACKSON ANDRES CAICEDO BENITEZ Y LESLY DAYANA

CAICEDO BENITEZ; LUIS FELIPE BENITEZ CASTILLO, MARIANA AMOR

BENITEZ, VIVIANA ANGULO GONZALEZ y ANGELA MARCELA

CAICEDO BENITEZ; LUIS FELIPE BENITEZ CASTILLO, MARIANA AMOR BENITEZ, VIVIANA ANGULO GONZALEZ y ANGELA MARCELA GONZALEZ, presentaron demanda en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, NACIÓN, a fin de que se declare la responsabilidad administrativa y extracontractual por los perjuicios acaecidos como consec uencia de la privación injusta de la señora ARLEN JACKELINE BENÍTEZ GONZÁLEZ.

Como consecuencia se condene a la entidad al pago de los siguientes valores, por los perjuicios ocasionados:

a. Perjuicios morales:RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Pág. 2 de 17

Pág. 2 de 17 - El equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demandantes.

b. Perjuicios materiales:

• Lucro cesante $45.000.000 - Daño emergente $1.800.000

2. Hechos relevantes.

El 13 de octubre de 2013, la señora ARLEN JACKELINE BENÍTEZ GONZÁLE Z fue capturada por miembros de la Policía Nacional quienes hicieron efectiva la orden proferida en su contra por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali.

El 16 de octubre de 2013 la captura fue legalizada por parte del Juzgado Veintiocho

proferida en su contra por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali.

El 16 de octubre de 2013 la captura fue legalizada por parte del Juzgado Veintiocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali. En dicha diligencia se le imputó a la ahora accionante la comisión del delito de concierto para delinquir agravado.

Posteriormente, se dictó medida de aseguramiento en centro de reclusión carcelaria.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal Especializado de Conocimiento del Circuito de Cali. Este despacho, luego de efectuar el trámite procesal correspondiente, el 21 de julio de 2017 dictó sentencia absolutoria en aplicación del principio del indubio — pro reo.

El sentido del fallo, en el caso de la ahora accionante, fue anunciado en audiencia llevada a cabo el 10 de noviembre de 2016, quedando en libertad al día siguiente de realización de la diligencia.

3. Contestación de la demanda.

La Fiscalía General de la Nación (F. 52) contestó la demanda oponiéndose a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas argumentando que no se configuraron los supuestos esenciales que permitieran estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de la entidad, como quiera que la actuación del ente acusador se surtió de conformidad con la Constitución Polít ica y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos.

Señaló que, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el régimen de responsabilidad aplicable al caso corresponde al de falla

procedimentales vigentes para la época de los hechos.

Señaló que, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el régimen de responsabilidad aplicable al caso corresponde al de falla del servicio, este requiere para su configuración de la prueba de tres elementos a saber el daño antijurídico, la actuación irregular de la administración y el nexo de causalidad.

Que la adopción de la detención fue avalada por parte del Juez de control de garantías, autoridad que valoró los elementos materiales de prueba que se aportaron en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento, concluyendo que éstosRADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Pág. 3 de 17

Pág. 3 de 17 permitirían inferir la responsabilidad de la sindicada en los hechos materia de investigación.

Propuso la excepción que denominó ausencia de nexo causal. Adicionalmente, indicó que en el presente caso se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, pues si bien, en el marco del proceso penal, son los funcionarios de esta entidad los encargados de solicitar la imposición de las medidas de detención preventiva, finalmente la decisión definitiva sobre la viabilidad de su adopción es competencia de los Jueces de control de Garantías.

4. Sentencia de primera instancia.

El juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:

adopción es competencia de los Jueces de control de Garantías.

4. Sentencia de primera instancia.

El juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo las siguientes consideraciones:

“La medida de aseguramiento de detención preventiva de la señora ARLEN JACKELINE BENÍTEZ GONZÁLES se consideró viable en virtud de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida al momento de su captura, los cuales hacían presumir a la capturada como integrante de la banda delincuencial denominada como "los parabólicos" y por ende autora del delito de concierto para delinquir agravado.

Para la Fiscal Delegada, dicha medida era necesaria para hacer comparecer a la imputada al proceso, proteger los derechos de los testigos y de las víctimas y restaurar el orden público en toda la comunidad del Barrio Potrero Grande.

Para el Despacho, la actuación de la entidad accionada resultó adecuada y acorde a lo s elementos de prueba por lo cual la solicitud de medida aseguramiento se fundamentó en el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa procesal penal, en concreto, aquellos consagrados en el artículo 308 referidos a la existencia de una inferencia razonable de autoría o participación en la conducta delictiva, y de forma alternativa, para precaver su no comparecencia al proceso.

Según la noticia criminal, los elementos materiales de prueba y la información recolectada por la Fiscalía General de la Nación, la capturada fue señalada por habitantes del barrio integrante de la organización criminal, información que se corroboró con la participación en las conversaciones telefónicas interceptadas.

Lo anterior permite afirmar que la inferencia razonable de autoría o participación como

del barrio integrante de la organización criminal, información que se corroboró con la participación en las conversaciones telefónicas interceptadas.

Lo anterior permite afirmar que la inferencia razonable de autoría o participación como requisito para la imposición de medida de aseguramiento fue elaborada por la autoridad accionada con base en pruebas legalmente recaudadas que permitían establecer con alto grado de probabilidad la comisión del delito imputado.

Ahora bien, en relación con el segundo de los requisitos a cumplir, estos es, cualquiera de las causales establecidas en los numerales del artículo 308 del estatuto procesal penal, la autoridad consideró que la imputada revestía un peligro real y actual para la sociedad, no solo atendiendo la modalidad y gravedad de la conducta desplegada, sino también porque de no imponerse una medida privativa de la libertad se afectarían los derechos de una comunidad entera como la residente en el Barrio Potrero Grande.

Bajo este panorama, es preciso concluir que la actuación de la Fiscalía General de la Nación que influyó en la privación de la libertad de la accionante se ajustó a lo que los medios de prueba permitían inferir en la etapa inicial del proceso, motivo por el cual noRADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Pág. 4 de 17

Pág. 4 de 17 se puede inferir una falla en la prestación del servicio a cargo de dicha entidad y por ende se negarán las pretensiones de la demanda.”

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Pág. 4 de 17 se puede inferir una falla en la prestación del servicio a cargo de dicha entidad y por ende se negarán las pretensiones de la demanda.”

5. Recuso de apelación.

La parte demandante apeló (F. 14 4). Argumentó que el fallo vulnera el derecho a la presunción de inocencia porque si el Juez Penal declaró la inocencia de la accionante y por su parte el Juez de responsabilidad afirma que con esa misma conducta generó su detención, no cabría duda de que el último vulnera el derecho fundamental de presunción de inocencia.

Afirmó que el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado como una persona inocente en todos los ámbitos pues el hecho de que en su contra se haya dictado una medida de aseguramiento no equivale en modo alguno a una condena.

Por último, solicitó que se de aplicación estricta a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 y se condene a la administración a responder por los daños antijuridicos que le resultan imputables como consecuencia d e la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la accionante.

6. Alegatos de conclusión.

Mediante Auto No. 44 4 del 10 de noviembre de 2020, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro del término legal, las partes presentaron escrito de alegaciones finales así:

La Fiscalía General de la Nación: adujo que la responsabilidad por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la hoy demandante no le resulta imputable.

alegaciones finales así:

La Fiscalía General de la Nación: adujo que la responsabilidad por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la hoy demandante no le resulta imputable.

Insistió en que la entidad actuó en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, por lo que solicitó confirmar la sentencia del a quo , toda vez que los supue stos esenciales del libelo no permitían estructurar una responsabilidad administrativa, patrimonial e indemnizatoria en cabeza del ente acusador.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

Al presente proceso se le ha dado el trámi te que le corresponde y se constata que no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado.

III. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos Procesales.

1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado por las partes demandadas, toda vez que, en razón de su cuantía y naturaleza, el trámite del asunto correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos del Circuito Judicial de Cali.RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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Pág. 5 de 17 1.2. Problemas Jurídicos a resolver.

Procede la Sala a establecer si el p resunto daño, entendido como la privación de la libertad, de la cual fue objeto la señora ARLEN JACKELINE BENITEZ

Pág. 5 de 17 1.2. Problemas Jurídicos a resolver.

Procede la Sala a establecer si el p resunto daño, entendido como la privación de la libertad, de la cual fue objeto la señora ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ fue antijurídico o no y si hay lugar a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios presuntamente ocasionados a la demandante.

1.3. Tesis de la Sala.

La sentencia será confirmada, toda vez que del análisis en conjunto de las pruebas arrimadas al plenario se tiene que el ente investigativo presentó al Juez de Control de Garantías elementos de juicio que se convirtieron en indicios graves, que lo llevaban a inferir de manera razonable que la ahora demandante podía ser la presunta autora del hecho punible denunciado, por tanto, la privación de la libertad no fue una medida ilegal, irracional ni arbitraria.

En tal virtud, la conclusión del juez penal, ya en el ámbito del derecho administrativo y la responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad, no tiene la entidad necesaria para declarar que la investigación penal y la medida privativa de la liberad son un daño que la actora no estaba en obligación de soportar, pues existían indicios graves que la incriminaban como partícipe en el hecho delictivo y era necesario esclarecer si tenía un rol en la organización criminal para la fecha de los hechos.

2. Régimen de responsabilidad del Estado

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. Es decir, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique , resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere , en tanto resulta violatorio del ordenami ento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS

al daño sufrido.RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Pág. 6 de 17

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3. Régimen de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad

La libertad se cuenta entre los bienes más preciados sobre los que se funda toda organización política contemporánea, cuya vigencia y ejercicio pleno posibilita el despliegue de los demás derechos reconocidos por el orden jurídico; puede ser definida como la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidos a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios; en ig ual forma, la libertad implica la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente.

Los artículos 9 numeral 5

y 14 numeral 6

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificados a través de la ley 74 de 1968 son mandatos convencionales sobre los cuales se erige la cláusula especial de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad consagrada en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, donde se impone que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

injusta de la libertad consagrada en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, donde se impone que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Ya en el ámbito nacional, el tratamiento jurisprudencial de la privación injusta de la libertad como fundamento de responsabilidad del Estado ha sido sometido a diversas interpretaciones y posturas.

En una primera etapa, el Consejo de Estado consideró que en la declaratoria de responsabilidad del Estado por privación injusta de la Libertad debía aplicarse el régimen de falla del servicio, esto es, que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, constitutiva de un error judicial 4 .

Posteriormente, consideró que la carga probatoria del a ctor, relativa a demostrar el carácter “injusto” de la detención o el “error de la autoridad judicial” debía restringirse a casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 5 del Decreto Ley 2700 de 1991 donde el propio legislador calificaba como injusta la detención.

Una tercera postura sostuvo que se puede configurar la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o providencia equivalente en aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que en la restricción de la libertad se hayan cumplido con todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas que una persona deba soportar la privación, máxime cuando compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad 7 .

En sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018

desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas que una persona deba soportar la privación, máxime cuando compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad 7 .

En sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 1 el órgano máximo de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por unificación había expuesto 2 :

“(…) De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara

1

CE. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947)- Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros. Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación.

2 La providencia fue revocada por vía de tutela.RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Pág. 7 de 17

Pág. 7 de 17 a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuand o para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten du das acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo

intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten du das acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucional es y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Leg islativo 03 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.” (Negrilla de la Sala)

Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuvier a que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Polí tica exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juez 3 - medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, com o, por ejemplo, la prohibición de salir del país 4 (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas – y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato

prohibición de salir del país 4 (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas – y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena.

En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.

En otras palabras, bajo la óptica de la actu al posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución

que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición.

3 En virtud del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política. 4 Por ejemplo, ver sentencia de 29 de julio de 2015 (expediente 36.888).RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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ACCIONANTE: ARLEN JACKELINE BENITEZ GONZALEZ Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Pág. 8 de 17

Pág. 8 de 17 No obstante, esta decisión fue cuestionada por la misma Corporación en sede de tutela, a través de sentencia del 15 de noviembre de 2019, Magistrado Ponente Martín Bermúdez Muñoz de la Sección Tercera – Subsección B dictada Radicación 11001031500020190016901 dejándola sin efectos y ordenando que “en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que , al resolver el caso concreto y teniendo en

11001031500020190016901 dejándola sin efectos y ordenando que “en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que , al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan esta decisión valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante”.

En cumplimiento de dicha orden, el 6 de agosto de 2020, el Consejo de Estado profirió la sentencia de reemplazo en la que manifestó:

“Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado , toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Como se advirtió en precedencia, el daño es el primer elemento que debe acreditarse en el análisis de imputación, por cuanto constituye la causa de la reparación; no obstante, pese a su existencia, es posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal, en las hipótesis en que “existe pero no se puede atribuir al demandado (…), el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre’’. (Negrilla de la Sala)

Precisado lo anterior, recuérdese lo que la Corte Constitucional expresó en la Sentencia SU - 072 de 2018:

“109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial--

Precisado lo anterior, recuérdese lo que la Corte Constitucional expresó en la Sentencia SU - 072 de 2018:

“109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo def inir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funciona rio que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia , aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante. (…)

121. Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo -, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes,

medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996. (…)RADICACIÓN: 76-001-33-33-001-2018-00307-01

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124. Con independencia del régimen d e responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa...”. (Negrilla de la Sala)

Finalmente, en sentencia SU -363 de 2021 la Corte Constitucional se pronunció nuevamente sobre el tema. En comunicado 39 de 22 de octubre de 2021 se dio a conocer la decisión, pero aún no se pública el texto del fallo al momento de expedir esta sentencia 5 .

4. Recaudo probatorio.

Con fundamento en las pruebas válidamente allegadas al plenario se encuentran probados los siguientes hechos relevantes:

• A folio 2 del cuaderno de pruebas obra cop ia de medio magnético donde consta la orden de captura emitida por el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali el 10 de octubre de 2013 en contra de la señora ARLEN

• A folio 2 del cuaderno de pruebas obra cop ia de medio magnético donde consta la orden de captura emitida por el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali el 10 de octubre de 2013 en contra de la señora ARLEN JACKELINE BEN ÍTEZ GONZÁLE Z por la comisión del delito concierto para delinquir con fines de homicidio, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego accesorios y otros.

• El 16 de octubre de 2013 siendo las 6:45 p.m. se llevó a cabo audiencia preliminar por el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, se legalizó la captura de la señora ARLEN JACKELINE BENÍTEZ GONZÁLES quien fue detenida por miembros de la Policía Nacional en cumplimient o de una orden de allanamiento y captura.

En dicha diligencia la Fiscalía fundamentó su solicitud de imposición de medida de aseguramiento en los siguient