TA VALL - 76001-33-33-001-2021-00017-01-(23-02-2021)

Sentencia. EXP. 76001-33-33-001-2021-00017-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Ana Margoth Chamorro Benavides

SENTENCIA N° 06

Santiago de Cali, veintitrés (23) de febrero del dos mil veintiuno (2021).

Radicado: 76001-33-33-001-2021-00017-01

Acción: Tutela

Demandante: Aydee Chacon de Carabalí

notificaciones@hmasociados.com

Demandado: Colpensiones

notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

Vinculado: Fondo de Pensiones Porvenir S.A.

notificacionesjudiciales@porvenir.com.co Instancia: Segunda Tema: Traslado de régimen pensional sin el cumplimiento de requisitos legales.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia No. 15 del 3 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

El apoderado judicial de la accionante relata los siguientes hechos:

1. El 6 de julio de 2010 radicó ante el Instituto del Seguro Social ISS solicitud de traslado con el fin de recuperar el régimen de transición.

2. El ISS mediante oficio GSVLL.DSC -490 de la misma fecha respondió que pediría a

1. El 6 de julio de 2010 radicó ante el Instituto del Seguro Social ISS solicitud de traslado con el fin de recuperar el régimen de transición.

2. El ISS mediante oficio GSVLL.DSC -490 de la misma fecha respondió que pediría a Asofondos verificar si al 1 de abril de 1994 la accionante contaba con 15 o más años cotizados, requisito indispensable para acceder al régimen de prima media con prestación definida.

3. El 1 de septiembre de 2010 el jefe del Departamento Nacional de Afiliación del ISS le indicó a la señora Chacón mediante oficio TI0150615 que el traslado se hace efectivo a partir de la fecha, por tanto, la autoliquidación y consignación de aportes deberá realizarse al ISS.

4. El 16 de marzo de 2020 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el cual fue negado mediante oficio 0200061162494106 en el que se le indicó que no cumple con los requisitos de las 750 semanas de cotización a 1º de abril de 1994 conforme la sentencia SU-062 de 2010.Sentencia. EXP. 76001-33-33-001-2021-00017-01

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5. En resolución 2020_3604593SUB158727 del 24 de julio de 2020 la subdirectora de determinación IX de Colpensiones negó la solicitud de traslado de régimen pensional de la AFP Porvenir a Colpensiones.

6. La accionante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelaci ón, el cual fue resuelto mediante resolución 2020_8045661SUB235244 del 30 de octubre de 2020

de la AFP Porvenir a Colpensiones.

6. La accionante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelaci ón, el cual fue resuelto mediante resolución 2020_8045661SUB235244 del 30 de octubre de 2020 en la cual se declaran improcedentes los recursos y declara la pérdida de competencia para resolver la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez.

7. La actora interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra la anterior providencia.

8. Mediante resoluciones 2020_11716425SUB251765 y 2020_17716425_2DPE15893 del 20 y 25 de noviembre de 2020 la subdirectora de determinación IX y la Directora de Prestaciones Económicas de Colpensiones confirmó la decisión del 30 de octubre de la misma anualidad.

9. La accionante manifiesta que se encuentra acreditada la afiliación mediante ingreso a la página web de Colpensiones en la que aparece que pertenece al régimen de prima media con prestación definida (RPM) desde el 1º de septiembre de 2010.

10. Indicó que Colpensiones está revocando un acto administrativo particular y concreto sin su consentimiento expreso y que el oficio TI 0150615 del 1º de septiembre de 2010 mediante el cual el ISS aceptó el traslado es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y por tanto no es de recibo que Colpensiones cambie las condiciones para el reconocimiento de su pensión.

2. Derechos fundamentales invocados.

Se invocan los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso, y se solicita suspender y dejar sin efectos jurídicos las resoluciones

condiciones para el reconocimiento de su pensión.

2. Derechos fundamentales invocados.

Se invocan los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y debido proceso, y se solicita suspender y dejar sin efectos jurídicos las resoluciones 2020_3604593SUB158727 del 24 de julio , 2020_8045661SUB235244 del 30 de octubre, 2020_11716425SUB251765 del 20 de noviembre y 2020_11716425_2DPE15893 del 25 de noviembre de 2020 “.

Adicionalmente, ordenar a Colpensiones continuar el procedimiento administrativo de reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

3. Trámite.

La accionante autorizó la notificación de la decisión de tutela al correo electrónico.

Por auto interlocutorio No. 025 del 25 de enero de 2021 se admitió la acción de tutela contra Colpensiones y se ordenó la vinculación de la AFP Porvenir.

Las entidades presentaron informe en el término de ley.

El 3 de febrero del 2021 se emitió el fallo de primera instancia.

La parte actora impugnó la decisión mediante escrito radicado el 4 de febrero de 2021 al correo electrónico del juzgado. El 8 de febrero de 2021 se concedió la impugnación. En la misma fecha e l expediente se radicó en la Oficina de Apoyo y se repartió y remitió por correo electrónico al Despacho 11.Sentencia. EXP. 76001-33-33-001-2021-00017-01 3

4. Informe de tutela.

Colpensiones indicó que ha brindado respuesta clara y de fondo a cada una de las

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4. Informe de tutela.

Colpensiones indicó que ha brindado respuesta clara y de fondo a cada una de las solicitudes presentadas por la actora. Agregó que el traslado fue considerado invalido incluso por la propia AFP Porvenir ante el incumplimiento del requisito de los 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que la señora Chacón se encuentra válidamente afiliada a la AFP Porvenir. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos y el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La AFP Porvenir contestó la tutela indicando que la solicitud de la accionante no es viable dado que se encuentra incursa en la prohibición de traslado entre regímenes establecida en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 toda vez que a la fecha de solicitud le faltaban menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, como tampoco cumple el requisito establecido en el sentencia C1024 de 2004 de la Corte Constitucional puesto que al 1º de abril de 1994 no contaba con 750 semanas de cotización, pues a esa fecha solo había cotizado 46.71 semanas. Agregó que la acción de tutela es improcedente por no guardar relación con derechos fundamentales y contar con otros mecanismos judiciales ante la jurisdicción ordinaria laboral.

5. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado declaró improcedente la acción constitucional con los siguientes argumentos:

“Tomando como marco de reflexión el recuento normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, así como lo probado en el plenario, para el Despacho es claro que la

argumentos:

“Tomando como marco de reflexión el recuento normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia, así como lo probado en el plenario, para el Despacho es claro que la presente acción de tutela no resulta procedente para amparar los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, en atención a lo siguiente:

Debe decirse, que valoradas las pruebas allegadas, se evidencia que la accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, como quiera que actualmente cuenta con 64 años de edad, tampoco acreditó encontrarse en una situación de vulnerabilidad que le impida acudir a los mecan ismos dispuestos ante la justicia ordinaria para reclamar lo pretendido en esta instancia judicial (dejar sin efectos actos administrativos y que se deje en firme el traslado aceptado, a fin de que se resuelva el reconocimiento pensional), al que aduce tener derecho.

Aunado a ello, tampoco advierte este estrado judicial que la presente acción constitucional haya sido formulada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en relación con el derecho alegado, pues de las pruebas obrantes en el expediente no se desprende la necesidad de adoptar una medida de protección inmediata a fin de evitar la transgresión de algún bien jurídicamente tutelado.

En consideración a lo antes referido, y como quiera que no se vislumbra afectación a las garantías constitucionales deprecadas, pues no se entrevé que la parte actora previamente hubiere desplegado cierta actividad judicial para lograrlo peticionado (controvertir las decisiones de la administradora de pensiones), se procederá a declarar

las garantías constitucionales deprecadas, pues no se entrevé que la parte actora previamente hubiere desplegado cierta actividad judicial para lograrlo peticionado (controvertir las decisiones de la administradora de pensiones), se procederá a declarar la improcedencia del presente trámite tutelar; amén de que, existe el medio judicial idóneo para obtener su traslado y demás pretensiones.”

6. Impugnación.Sentencia. EXP. 76001-33-33-001-2021-00017-01

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El apoderado de la actora impugnó el fallo. Indicó “Me reservo el derecho de sustentar ante el superior”.

II CONSIDERACIONES.

1. Problema jurídico.

La Sala determinará si conforme a los hechos probados en el curso del presente trámite constitucional:

¿Procede el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante en virtud de la negativa de COLPENSIONES a reconocerle una pensión de jubilación en el régimen de prima media con prestación definida (RPM) alegando que su solicitud de 2010 para obtener el traslado desde el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR no se hizo efectiva porque no cumplía los requisitos para el efecto?

2. Tesis de la Sala.

La sentencia de primera instancia debe ser confirmada puesto que la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales efectivos e idóneos para la protección de sus derechos, además de no existir prueba sumaria de la causación de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

Se llega a esta conclusión con base en el siguiente argumento:

derechos, además de no existir prueba sumaria de la causación de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.

Se llega a esta conclusión con base en el siguiente argumento:

3. Acción de tutela – Marco general.

La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer e l control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

1. Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Que en caso que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

4. Subsidiariedad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución consagra el principio de subsidiariedad, conforme al cual, la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este

perjuicio irremediable.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección1.

1 Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.Sentencia. EXP. 76001-33-33-001-2021-00017-01 5

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional aconseja estudiar el presupuesto de subsidiariedad en cada caso en concreto y que existen dos excepciones a la regla de subsidiaridad:

(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

Se resalta que l a Corte Constitucional, en la sentencia T359 de 2019 se pronunció respecto a la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela en los casos en los que se pretende el traslado de régimen pensional , en los siguientes términos:

“(i) Existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo. El conflicto planteado por la accionante recae sobre el traslado del régimen pensional. Según el artículo 2º,

términos:

“(i) Existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo y efectivo. El conflicto planteado por la accionante recae sobre el traslado del régimen pensional. Según el artículo 2º, inciso 2º del Decreto Ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo), la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer “controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”. En concordancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer este proceso en segunda instancia, señaló que la demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver el presente conflicto, proceso “caracterizado por la oralidad”. En igual sentido, esta Sala evidencia que la accionante cuenta con los mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral, los cuales son idóneos y eficaces, en la medida en que se encuentran regulados para resolver precisamente este tipo de controversias judiciales y, por su naturaleza, permiten una respuesta oportuna de la administración de justicia. Es importante destacar que la subsidiariedad se debe analizar en cada caso concreto y, cuando el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condición de vulnerabilidad, en algunos casos, esta Corporación ha determinado que los mecanismos ordinarios, si bien pueden ser idóneos, no son eficaces, en la medida en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.”

en que la respuesta de la administración de justicia podría no ser oportuna, como puede suceder, por ejemplo, cuando el demandante tiene problemas de salud, es de escasos recursos económicos o es un adulto mayor en condición de vulnerabilidad.” Adicionalmente, la máxima Corporación Constitucional en sentencia SU-130 de 2013 estudio las consecuencias de no cumplir los requisitos establecidos para el traslado de régimen y explicó: “Todos los usuarios del SGP, incluidos los sujetos del régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir libremente entre el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual, conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada cinco años contados a partir de la selección inicial y siempre que no les falte menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez . Sin embargo, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más de cotizaciones), estos pueden cambiarse de régimen sin límite temporal, es decir, en cualquier tiempo, por ser los únicos que no quedan excluidos de los beneficios del régimen de transición, en los términos de las Sentencias C -789 de 2002 y C -1024 de

2004. Para tales efectos, la única condición será trasladar al régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, el cual no podrá ser inferiorSentencia. EXP. 76001-33-33-001-2021-00017-01

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al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquél régimen.

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al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquél régimen. (…) En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujere s, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensió n de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.” (Negrilla y Subrayado de la Sala).

5. Caso Concreto.

De la documentación aportada al proceso se tiene como hechos probados:

La señora Aydee Chacón de Carabalí nació en noviembre de 1963.

El 6 de julio de 2010 solicitó el traslado al Instituto del Seguro Social , hoy Colpensiones, con el fin de recuperar el régimen de transición. En ese momento tenía 46 años, es decir, le faltaban 9 años para cumplir 55, que era el requisito de edad de jubilación en esa época.

En la misma fecha el ISS le indicó que solicitaría a la AFP verificar el cumplimiento de los requisitos para el traslado, esto es contar con 15 años de servicio al 1º de abril de 2010.

En oficio del 1º de septiembre de 2010 el ISS le indicó que el traslado se hizo efectivo

los requisitos para el traslado, esto es contar con 15 años de servicio al 1º de abril de 2010.

En oficio del 1º de septiembre de 2010 el ISS le indicó que el traslado se hizo efectivo a partir de la fech a, sin realizar manifestación alguna sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos para el traslado.

El 16 de marzo de 2020 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Su solicitud fue denegada. Se argumentó que no cumplió los requisitos para el traslado de régimen pues al 31 de abril de 1994 solo contaba con 46.71 semanas cotizadas y la solicitud de traslado para recuperar el régimen de transición la realizó faltando menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por tanto, seguía vigente su afiliación a la AFP Porvenir.

La actora interpuso los recursos, pero Colpensiones reiteró su respuesta.

Conforme al recuento fáctico y jurídico realizado es claro para esta Sala de Decisión la improcedencia de la acción de tutela por las siguientes razones:

1. La señora Aydee Chacón de Carabalí puede acudir al proceso ordinario laboral, el cual cuenta con mecanismos idóneos y efectivos para solicitar la protección y reconocimiento de los derechos que considera vulnerados.

2. La entidad accionada brindó respuesta a cada una de las solicitudes presentadas, por tanto, no procede garantizar el derecho fundamental de petición.

3. La acción de tutela no procede como mecanismo transitorio porque no se está ante

2. La entidad accionada brindó respuesta a cada una de las solicitudes presentadas, por tanto, no procede garantizar el derecho fundamental de petición.

3. La acción de tutela no procede como mecanismo transitorio porque no se está ante un perjuicio irremediable toda vez que la accionante no probó estar en una de lasSentencia. EXP. 76001-33-33-001-2021-00017-01

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condiciones de protección constitucional, por tanto, acudir a la jurisdicción competente no le causa un perjuicio.

3. No se demostró siquiera sumariamente la causación de un perjuicio irremediable.

5. El juez constitucional no puede asumir la competencia del juez natural quien cuenta con los medios idóneos, oportunos y expeditos para garantizar la protección de los derechos de la accionante dentro del proceso ordinario laboral.

6 El traslado de ré gimen pensional, sin el cumplimiento de los requisitos legal es, no conlleva adquirir el régimen de transición, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación.

Por lo anterior, la Sala de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia.

DECISION

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela No. 15 del 03 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cali, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por el medio más

proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cali, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por el medio más expedito, conforme al Artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, atendiendo las circunstancias de salubridad pública que se presentan en el país a raíz del COVID-19.

Los Magistrados,