TA VALL - 76001-33-33-002-2017-00088-01-(04-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-33-33-002-2017-00088-01

DEMANDANTE: MANUEL EVENCIO RIVAS CRUZ

soniavz4@hotmail.com caagiraldo@hotmail.com

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

oficina@munozmontilla.com notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO RELIQUIDACIÓN PENSIONAL CON LA LEY 33 DE 1985

Santiago de Cali, Cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: Dra. LUZ ELENA SIERRA VALENCIA

Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 189 del 18 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS

Se indicó en la demanda que el actor nació el 20 de abril de 1951 y que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sostuvo también que se vinculó al Municipio de Cali en el cargo de celador el 30 de enero de 1978 y que se retiró el 31 de diciembre de 2015.

régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sostuvo también que se vinculó al Municipio de Cali en el cargo de celador el 30 de enero de 1978 y que se retiró el 31 de diciembre de 2015.

Anotó que la entidad demandada mediante la Resolución No. GNR 40382 del 20 de febrero de 2015, le reconoció una pensión de vej ez aplicándole la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, calculando la prestación con los últimos 10 años de servicios; y que2

contra el anterior acto administrativo se interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, que fue resuelto a través de la Resolución No. GNR 169508 del 9 de junio de aquel año, elevando la cuantía de la pensión.

Manifestó que el 8 de abril de 2016 solicitó la reliquidación de la pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y que la petición fue resuelta med iante la Resolución No. GNR 234830 del 10 de agosto de 2016, elevando de nuevo la prestación.

Finalmente, señaló que contra el último acto administrativo se interpuso el recurso de apelación, que fue despachado negativamente por medio de la Resolución No. VPB-4219 del 1 de febrero de 2017.

2. PRETENSIONES

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:3

(…)”

3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Citó como disposiciones violadas los artículos 11, 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:3

(…)”

3. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Citó como disposiciones violadas los artículos 11, 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; la Ley 33 de 1985; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989; y el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

En el concepto de la violación se manifestó que el actor por ser beneficiario del régimen de transici ón de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se reliquide de conformidad con la Ley 33 de 1985 , con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en armonía con lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, en el sentido que debe tenerse en cuenta todo lo recibido por el trabajador como contraprestación directa por sus servicios.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensione s de la demanda, afirmando que para reconocer la pensión de jubilación del actor se respetó el régimen de t ransición de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión establecido en la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año.4

Respecto del ingreso base de liquidación, sostuvo que se debe calcular de conformidad

monto de la pensión establecido en la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año.4

Respecto del ingreso base de liquidación, sostuvo que se debe calcular de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que l os factores salariales son los consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

5. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El A quo negó las pretensiones de la demanda, argumentando que de acuerdo con la actual jurisprudencia del Consejo de Estado , el IBL de los benefi ciarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se debe calcular teniendo en cuenta los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicios o el tiempo que hiciere falta para pensionarse al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, y no con el último año de servicios como anteriormente lo había establecido la Alta Corporación.

6. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, manifestando que el señor RIVAS CRUZ en los últimos 10 años de servicios además de las asignación básica, devengó también la bonificación por servicios prestados, los dominicales, festivos, horas extras y los incrementos salariales por antigüedad, de acuerdo a una certificación suscrita por el Subsecretario Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación Municipal de Cali allegada con el recurso de apelación, que no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al liquidar la pensión, razón por la cual solicitó que la prestación se reliquide con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

demandada al liquidar la pensión, razón por la cual solicitó que la prestación se reliquide con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Señaló también que el actor adquirió el estatus de pensionado el 30 de enero de 1998 cuando cumplió 20 años de ser vicios, por lo que, en su concepto de acuerdo a la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la pensión debe reliquidarse con los factores salariales cotizados en los últimos 4 años de servicios, porque ese era el tiempo que le hacía falta para pensionarse cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Igualmente, indicó que en las diferentes resoluciones de COLPENSIONES no existe claridad respecto de los aportes realizados por el actor, por lo que solicitó que se verifique5

si la Secretaría de Educación Municipal de Ca li realizó el pago de los aportes para pensión sobre el salario realmente devengado por aquel.

Finalmente, afirmó que la pensión se reconoció con base en la Ley 797 de 2003 y que el actor tiene derecho al incremento del 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 1000 hasta completar un monto máximo de l 85% del ingreso base de liquidación, como quiera que cuenta con 1194 semanas adicionales.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica en esta instancia, se circunscribe a de terminar si el actor como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales

beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en los últimos 4 años de servicios como se solicitó en el recurso de apelación, o en su defecto se ordene el incremento de que trata el artículo 34 de la Ley 797 de 2003

Para resolver el anterior problema, se estudiará la sentencia de unificación de jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, proferida con ocasión de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se interpretó que el ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 d e 1993, no hace parte del régimen de transición; y adicionalmente, se establecieron los factores salariales que se deben incluir en el IBL.

2. RECAUDO PROBATORIO

Del plenario se destacan los siguientes documentos:

• Resolución No. GNR 40382 del 20 de febr ero de 2015 1, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez al actor con la Ley 797 de 2003 , con el 79.43% de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 , cotizados en los últimos 10 años de servicios.

1 Folios 25 a 306

• Resolución No. GNR 169508 del 9 de junio de 20152, a través de la cual se modificó el anterior acto administrativo, para en su lugar reconocer la pensión con la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de cotización comprendido entre junio de 2014 y mayo de 2015.

el anterior acto administrativo, para en su lugar reconocer la pensión con la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de cotización comprendido entre junio de 2014 y mayo de 2015.

• Resolución No. GNR 234830 del 10 de agosto de 20163, por medio de la que se reliquidó la pensión aplicando la Ley 797 de 2003, con el 78.74% de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 cotizados en los últimos 10 años de servicios.

• Resolución No. VPB 4219 del 1 de febrero de 2017, mediante la cual se confirmó el anterior acto administrativo.

• Resolución No. 4143.0.21.6944 del 19 de octubre de 20154, por medio de la que se aceptó la renuncia del actor al cargo de celador en el Municipio de Cali, a partir del 1 de enero de 2016.

• Certificado de factores salariales devengados por el actor desde el año 2005 hasta el 2016, en el que consta que percibió la asignación básica, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima técnica y la prima de antigüedad.

3. RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, “conformado por los regímenes g enerales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios”5, que se definen en ese Estatuto.

A su vez, consagró un régimen de transición a favor de los trabajadores que reunieran ciertas

profesionales y los servicios sociales complementarios”5, que se definen en ese Estatuto.

A su vez, consagró un régimen de transición a favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de entrar en vigencia esta Ley -1° de abril de 1994-, a quienes se les aplicaría el régimen pensional anterior al cual se encontraban afiliados, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas y el mont o para acceder a la pensión de vejez. Así se estableció en el artículo 36, que es del siguiente

2 Folios 48 a 56 3 Folios 58 a67 4 Folios 33 y 34 5 Artículo 8 Ley 100 de 19937

tenor:

“Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (6 0) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios co tizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C -258 de 2013, al estudiar la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a la situación pensional de los congresistas, magistrados de las altas cortes y otros altos funcionarios, efectuó una interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido q ue el ingreso base de liquidación “no fue un aspecto sometido a transición” y que en este sentido el IBL se calcula en la forma prevista en los artículo 216 y 36 ibídem.

Posteriormente, la misma Corporación en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, extendió el anterior criterio respecto de quienes en virtud del régimen de transición se les aplica la Ley 33 de 1985, que consagraba el régimen general de pensiones de los trabajadores del sector público antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que establecía que la pensión de jubilación sería

de transición se les aplica la Ley 33 de 1985, que consagraba el régimen general de pensiones de los trabajadores del sector público antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que establecía que la pensión de jubilación sería

6 “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación . Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.”8

equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

En efecto, consideró que si bi en para determinar la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión debe aplicarse la Ley 33 de 1985, en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional es necesario acudir al artículo 21 y al inciso 3° del artículo 36 la Ley 100 de 1993.

De esta forma, la Corte Constitucional interpretó que en la precitada sentencia C -258 de 2013, además de fijarse unos parámetros para el régimen especial de pensiones de los

Ley 100 de 1993.

De esta forma, la Corte Constitucional interpretó que en la precitada sentencia C -258 de 2013, además de fijarse unos parámetros para el régimen especial de pensiones de los congresistas, magistrados de las altas cortes y otros altos funcionarios, se esta bleció también como regla general para los demás regímenes sujetos a transición, que el ingreso base de liquidación pensional debe regularse en las condiciones previstas en el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es decir que a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; y a quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado contrario a lo manife stado por la Corte Constitucional en las referidas providencias, en sentencia del 25 de febrero de 20167 manifestó que “el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la mism a, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección”.

es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje, conforme lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sección”.

7 Consejo de Estado - Sección Segunda, Radicación No. 25000234200020130154101, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve9

Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 15 de diciembre de 20168, ordenó a la Sección Segunda proferir una nueva decisión acatando los parámetros jurisprudenciales de las sentencias C -258-13 y SU -230-15 de la Corte Constitucional.

En atención a que en diferentes pronunciamientos ordinarios y en sede de tutela se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda, para e n su lugar aplicar el criterio interpretativo de la Corte Constitucional respecto del IBL en el régimen de transición, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 9, concluyendo que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el consagrado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, argumentó que el legislador quiso excluir “la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley” , pues aun aplicando a cabalidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición es más beneficioso frente a los requisitos exigidos en el sistema gene ral de pensiones para adquirir el derecho pensional.

pues aun aplicando a cabalidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición es más beneficioso frente a los requisitos exigidos en el sistema gene ral de pensiones para adquirir el derecho pensional.

De conformidad con lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado sentó como regla jurisprudencial que “el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace par te del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. (negritas fuera del texto).

A su vez, esta bleció que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

“- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

8 Consejo de Estado - Sección Quinta, Radicación número: 11001-03-15-000-2016-01334-01, Sentencia del 15 de diciembre de 2016. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes, radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-0110

9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortes, radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-0110

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anu almente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DANE.”

De otro lado, como segunda subregla indicó que los factores salariales que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional, son aquellos sobre los cuales se han efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, como preceptúa el último inciso del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, porque se encuentra en armonía con el inciso 1210 del artículo 48 de la Constitución Política.

Adicionalmente, se pronunció respecto de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 201011, según la cual la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, “sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.

La Sala Plena del Consejo de Estado revaluó dicho criterio, argumentando que se encuentra en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que va más allá de la voluntad del legislador que en efecto quiso enlistar taxativamente los

La Sala Plena del Consejo de Estado revaluó dicho criterio, argumentando que se encuentra en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que va más allá de la voluntad del legislador que en efecto quiso enlistar taxativamente los factores salariales, a los cuales se debe limitar la base de liquidación pensio nal. De la providencia se destaca:

“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma tax ativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las exp resiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su

10 “ARTÍCULO 48. (..) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”

interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su

10 “ARTÍCULO 48. (..) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” 11 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila11

libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que s e debe limitar dicha base.” (Negrillas de la Sala)

Finalmente, la Sala Plena advirtió que las reglas jurisprudenciales y las consideraciones plasmadas en la providencia de unificación de jurisprudencia, son obligatorias para los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, y que “no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia” , salvo los asuntos en los que operó la cosa juzgada y en los que se reconocieron pensiones o fueron reliquidadas con el régimen de transición de acuerdo a la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, de las que no puede entenderse que fueron concedidas con abuso del derecho.

4. CASO CONCRETO

Se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios al Municipio de Cali por más de 20 años y que es beneficiario del régimen de transición de l artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el régimen general de pensiones tenía 43 años de edad.

20 años y que es beneficiario del régimen de transición de l artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el régimen general de pensiones tenía 43 años de edad.

La entidad de mandada a través de la Resolución No. GNR 40382 del 20 de febrero de 2015, le reconoció una pensión de vejez aplicándole la Ley 797 de 2003, con el 79.43% de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, cotizados en los últimos 10 años de servicios.

Luego, por medio la Resolución No. GNR 169508 del 9 de junio de 2015, se modificó el anterior acto administrativo reconociendo la pensión con la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de cotización comprendido entre junio de 2014 a mayo de 2015.

Posteriormente, mediante la Resolución No. GNR 234830 del 10 de agosto de 2016 , se reliquidó la prestación para aplicar nuevamente la Ley 797 de 2003 , esta vez con el 78.74% de los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 , cotizados en los últimos 10 años de servicios, con la siguiente liquidación:12

De conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a adquirir la pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del régimen anterior, no obstante, el IBL es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

reemplazo del régimen anterior, no obstante, el IBL es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, a quienes les faltare más de 10 años para adquirir el estatus de pensionado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y a quienes les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.

En este sentido, al actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacía falta más de 10 años para adquirir el estatus jurídico de pensionado, pues como ya se dijo, tenía 41 años13

de edad, por lo que no se puede acceder a reliquidar la pensión con los últimos 4 años de servicios como se solicitó en el recurso de apelación.

Sobre el particular, la Sala debe aclararle a la apoderada recurrente que el estatus jurídico de pensionado se adquiere una vez se reúne el requisito de la edad y el tiempo de servicios, y no solamente cuando se alcanza este último como parece entenderlo.

De otro lado, se advierte que el reconocimiento pensional se efectuó con la Ley 797 de 2003 y no con la Ley 33 de 1985 como correspondía, por tratarse de un empleado público. Al respecto, si bien en la Resolución No. GNR 234830 del 10 de agosto de 2016 se indicó que la primera normatividad es más favorable, pues se le aplicó una tasa de remplazo del 78.74%

respecto, si bien en la Resolución No. GNR 234830 del 10 de agosto de 2016 se indicó que la primera normatividad es más favorable, pues se le aplicó una tasa de remplazo del 78.74% en comparación del 75% establecido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que no es clara la forma como se liquidó la prestación.

En efecto, se observa que desde el año 2010 en adelante no se discriminaron los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación pensional, requisito impuesto a los fondos de pensiones por la Sala Plena del Consejo en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018.

En el certificado de factores salariales allegado con la demanda , consta que durante esos años devengó la asignación básica, la prima técnica, las horas extras, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994 que los reprodujo.

De esta forma, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, para ordenar a COLPENSIONES a título de restablecimiento del derecho, que reliquide la pensión de vejez del actor con el 75% de los referidos factores devengados en los últimos 10 años de servicios, siempre y cuando hayan sido cotizados lo que deberá ser verificado por la ent idad; y a que pague las diferencias pensionales a partir del 1 de enero de 2016.

Ahora bien, producto de la reliquidación aquí ordenada , no podrá disminuirse la mesada pensional que actualmente devenga el actor, si en definitiva la entidad demandada encuentra

diferencias pensionales a partir del 1 de enero de 2016.

Ahora bien, producto de la reliquidación aquí ordenada , no podrá disminuirse la mesada pensional que actualmente devenga el actor, si en definitiva la entidad demandada encuentra que la Ley 797 de 2003 es más favorable en la tasa de remplazo aplicada del 78.74%.14

La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 del CPACA, ajustando el valor que resulte a su cargo aplicando para el efecto la siguiente formula: R= Rh Índice final Índice inicial

El valor presente de la condena R, se obtiene multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a lo dejado de percibir por el pensionado, por el guarismo resulta nte de dividir el índice final de