TA VALL - 76001-33-33-002-2020-00136-01-(31-01-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Santiago de Cali, Treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023).

MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Sentencia de segunda instancia No.11

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Resuelve apelación sentencia)

Agotadas las etapas procesales correspondientes, procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponde para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia 27 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1.1. La demanda y su contestacion

1.1.1. Pretensiones

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo respecto de la petición presentada por la demandante el 12 de julio de 2017, a través de la cual solicitó el reajuste de las mesadas pensionales con fundamento en lo previsto en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, junto con la devolución de los dineros superiores al RADICADO: 76001-33-33-002-2020-00136-01

DEMANDANTE: TELMA PATRICIA PEÑA SOTO

abogadooscartorres@gmail.com

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCA CIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co

abogadooscartorres@gmail.com

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCA CIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co njudiciales@valledelcauca.gov.co

ASUNTO: DESCUENTOS DE SALUD PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE

DECISION: REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAPágina 2 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG 5% descontados por concepto de aportes en salud, más el reajuste de la pensión en igual proporción en que se incrementa el salario mínimo legal.

Que a título de restablecimiento del derecho la pensión ordinaria de la demandante se reajuste y pague anualmente según lo previsto en la Ley 91 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

Que se efectúen los descuentos por concepto de aportes al sistema de salud en un porcentaje del 5% de cada mesada incluyendo las adicionales, ordenándose cesar el descuento en cuantía del 12%

Que se reajuste anualmente la mesada pensional del demandante en el porcentaje que cada año es incrementado el SMMLV, ordenando su aplicación en forma retroactiva al año en que la docente consolidó su derecho pensional y de manera constante para las mesadas futuras.

porcentaje que cada año es incrementado el SMMLV, ordenando su aplicación en forma retroactiva al año en que la docente consolidó su derecho pensional y de manera constante para las mesadas futuras.

Que se reintegren las sumas de dineros superiores al 5% que por concepto de aportes de salud le han sido descontadas de las mesadas pensionales y adicionales de junio y diciembre; y que no se continúe n descontando valores superiores al precitado porcentaje en el pago de las mesadas futuras.

Que se ordene el reconocimiento y pago de intereses corrientes y moratorios e indexación de las sumas de dinero que se obtengan como resultado de las declaraciones y condenas solicitadas.

Subsidiariamente pide que, en el evento en que se llegue a determinar que el demandante pertenece al régimen general de la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta que la norma en comento solo contempla el descuento del 12% para las me sadas pensionales ordinarias, sin incluir las de junio y diciembre.

Que se reintegren los valores descontados por cotizaciones a salud por las mesadas adicionales de junio y diciembre, ordenando el pago del respectivo retroactivo que se obtenga, que se pague de manera indexada con reconocimiento de intereses moratorios.Página 3 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG Que se ordene a la entidad accionada no seguir realizado los respectivos descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Que se condene en costas judiciales a la parte demandada.

TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG Que se ordene a la entidad accionada no seguir realizado los respectivos descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Que se condene en costas judiciales a la parte demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Mediante Resolución No. 9187 del 31 de diciembre de 2014, la entidad oficial demandada reconoció a la demandante una pensión ordinaria de jubilación en cuantía de $2.254.360.

El FOMAG por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A, está descontando de cada mesada pensional, el equivalente al 12%, por aportes al sistema de salud, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

De conformidad con el acto administrativo en virtud del cual se le reconoció la pensión de jubilación a la accionante, el reajuste de la prestación debe realizarse de acuerdo con lo previsto en la Ley 71 de 1998. Pese a lo anterior, en la práctica viene efectuándose con base en el IPC.

El 12 de julio de 2017, la parte demandante, solicitó al FOMAG la reducción de los descuentos a salud del 12% al 5% en aplicación del art. 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989, y el reintegro de los valores pagados en exceso. Adicionalmente, pidió que el reajuste anual de su pensión se continuara realizando conforme al incremento aplicado al salario mínimo y no con la variación del IPC. De igual forma pidió que cesaran los descuentos a salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre y que se le cancelaran las diferencias adeudadas.

realizando conforme al incremento aplicado al salario mínimo y no con la variación del IPC. De igual forma pidió que cesaran los descuentos a salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre y que se le cancelaran las diferencias adeudadas.

Hasta el momento de la presentación de la demanda, el FOMAG no ha resuelto de fondo la petición formulada.

1.1.3. Fundamentos de derecho

Los enunciados en las pretensiones y en los fundamentos fácticos.

1.1.4. Contestación de la demandaPágina 4 de 15

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El apoderado judicial del FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señaló que la Ley 812 de 2003 dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 aplicable a los docentes afiliados a esta entidad estatal, por cuanto aumentó el monto de cotización respecto de cada mesada pensional de un 5% a un 12%, según lo previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

1.2. Sentencia de Primera Instancia

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali declaró la prescripción de todos los valores anteriores al 12 de julio de 2014 ; la nulidad parcial del acto administrativo ficto y; ordenó al FOMAG reconocer, liquidar y pagar a la señora Telma Patricia Peña Soto el monto que por concepto de descuento de salud hubiere excedido del cinco por ciento

nulidad parcial del acto administrativo ficto y; ordenó al FOMAG reconocer, liquidar y pagar a la señora Telma Patricia Peña Soto el monto que por concepto de descuento de salud hubiere excedido del cinco por ciento (5%) de las mesadas incluyendo las adicionales causadas, no debiendo en adelante efectuarse descuentos de salud superiores al cinco por ciento (5%) ni porcentaje alguno para las mesadas adicionales.

Respecto de los descuentos en mesadas adicionales, indicó el juzgado de primera instancia que el Consejo de Estado-Sala de Consulta y Servicio Civil1, ha dicho que no deben hacerse. Añadió que, con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)- accederá a esta pretensión.

Negó el reajuste de la pensión con fundamento en los porcentajes previstos para el SMMLV, aduciendo que el artículo 14 de Ley 100 ya tiene un análisis de constitucionalidad y esta norma establece que los incrementos se harán según el IPC certificado por el DANE para el año anterior y que sólo las pensiones iguales al SMMLV serán reajustadas de oficio en los porcentajes fijados mediante decreto por el gobierno nacional, tal y como lo prevé la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 17 de agosto de 2017, radicado 3294 -14 con ponencia del Consejero William Hernández Gómez.

1 Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo, radicado 1064 del 16 de diciembre de 1997.Página 5 de 15

Hernández Gómez.

1 Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo, radicado 1064 del 16 de diciembre de 1997.Página 5 de 15

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1.3. Apelación

1.3.1. Parte demandada

Inconforme con la decisión anterior, el FOMAG se opuso a la sentenci a y sustentó que en lo atinente al porcentaje de cotización en salud, los docentes pensionados afiliados al FOMAG –vinculados antes o después del 27 de junio de 2003 -, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, pues el régimen de cotización fue modif icado con la expedición de la Ley 812 de 2003, sin excepción. En consecuencia, adujo, a partir de la vigencia de la mentada disposición, el monto de cotización al sistema de salud fue incrementado del 5% al 12% como lo señaló el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin que se excluyera las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Insistió en que, las previsiones de la Ley 812 de 2003, que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 de 1993 a los pensionados afiliados al FOMAG, solo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en el Régimen General, más no tiene la virtualidad de derogar ni expresa ni

pensionados afiliados al FOMAG, solo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en el Régimen General, más no tiene la virtualidad de derogar ni expresa ni tácitamente, el aparte establecido en la precitada norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales pagadas a todos los docentes, por cuanto se encuentra vigente, regula expresamente una situación que no fue prevista en la norma general, y obedece a la libre configuración legislativa.

Finalmente expresó que, con la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, -26 de diciembre de 1995 - el personal perteneciente a los regímenes pensionales excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 -entre ellos los docentes-, acceden a los benefi cios y derechos contemplados por el artículo 14, que consagra que la forma de incrementar la pensión anualmente es con la variación del IPC, tal como lo ha venido efectuando la entidad demandada.

Tramite de segunda instanciaPágina 6 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG 1.3.2. La parte demandante no se pronunció en relación con el recurso interpuesto por la contraparte en el marco del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación de sentencia proferida por juez de este distrito judicial, por

modificado por la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación de sentencia proferida por juez de este distrito judicial, por tratarse del medio de control de reparación directa, por lo establecido en el artículo 153 del CPACA.

2.2. Problema jurídico

¿La demandante, Telma Patricia Peña Soto, tiene derecho a la devolución de los descuentos efectuados sobre su pensión de jubilación por concepto de salud en las mesadas ordinarias y en las adicionales de junio y diciembre, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta la actualidad?

¿La actora tiene derecho al reajuste de la mesada pensional en los términos del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, aplicando el incremento del salario mínimo o como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir con base en el Índice de Precios al consumidor?

2.3. Tesis de la Sala

Conforme a los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, la pretensión de devolución de lo descontado por concepto de salud superior al 5% no es procedente, en tanto , la tasa de cotización del 12% es aplicable a cada una de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales.

El reajuste de la mesada pensional con base en los incrementos del salario mínimo legal mensual vigente es improcedente, por haberse concedido la prestación pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.Página 7 de 15

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prestación pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.Página 7 de 15

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TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG 2.4. Caso concreto

Antecedentes administrativos

-Resolución No. 9187 del 1 de diciembre de 2014 «Por la cual se ordena el pago de una PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN a nombre de TELMA PATRICIA PEÑA SOTO» por el valor mensual de $2.254.360 a partir del 9 de junio de 2014.

-El 12 de julio de 2017 la parte demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG - la devolución de los descuentos en salud realizados en exceso a la s mesadas ordinarias y sobre las mesadas adicionales meses de junio y diciembre, así como el reajuste de la pensión conforme el artículo 1 de la ley 71 de 1988.

• Comprobante de pago de la mesada pensional de la demandante del 28 de febrero de 2017.

Análisis de la Sala

Descuentos a las mesadas pensionales ordinarias y adicionales al Sistema de Seguridad Social en Salud

Se discute en esta instancia la legalidad del acto administrativo ficto mediante el cual el FOMAG negó a la demandante la devolución de los descuentos efectuados sobre la pensión de jubilación por concepto de salud en las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre. En igual sentido, en lo que atañe al reajuste de la mesada pensional aplicando lo

descuentos efectuados sobre la pensión de jubilación por concepto de salud en las mesadas ordinarias y adicionales de junio y diciembre. En igual sentido, en lo que atañe al reajuste de la mesada pensional aplicando lo establecido en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, es decir, en el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo legal mensual, en forma retroactiva.

El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque consideró, de una parte, que los descuentos en salud no podían superar el 5%, ni porcentaje alguno por las mesadas adicionales. Y de otra, negó el reajuste pensional bajo el entendido que aquel debe regirse conforme al IPC.Página 8 de 15

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Ahora bien, con la Ley 91 de 1989 se dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por el 5% de cada mesada pensional que pagara la entidad, incluyendo las mesadas adicionales2.

En consecuencia, todos los docentes pasaron a ser afiliados al FOMAG, entidad a cargo de la administración de su servicio médico de salud, de ahí que, disponga de autorización legal para descontar el 5% de cada mesada pensional pagada, incluyendo las adicionales.

A pesar de que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los afiliados al FOMAG, con la expedición de la Ley 238 de 1995

pensional pagada, incluyendo las adicionales.

A pesar de que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los afiliados al FOMAG, con la expedición de la Ley 238 de 1995 se hizo extensiva la mesada adicional del Sistema General de Pensiones a los grupos de docentes de los regímenes exceptuados de la aplicación del Régimen General de Pensiones; sin que ello implicara una modificación del régimen particular contemplado para ellos3.

Es válido destacar que, con la expedición de la Ley 812 de 2003 se dispuso que el régimen de cotización de los docentes afiliados al FOMAG sería el contemplado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 20034.

2 “Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.” (Negrilla fuera de texto original).

3 “Artículo 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

4 “Artículo 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las dispo siciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la

nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las dispo siciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.Página 9 de 15

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En vista de lo anterior, e l Legislador le entregó facultades al Fondo para descontarle a los docentes por concepto de salud el porcentaje que estableciera la ley del Sistema General de Seguridad Social en Salud; así, se modificó el porcentaje de 5% previsto en la norma especial para los afiliados al FOMAG y tácitamente se derogó cualquier norma en contrario p or ser posterior a la que reglamenta el asunto de la tasa de cotización, ello bajo las reglas de la Ley 153 de 18875.

Sobre el particular, a los docentes y pensionados afiliados al FOMAG les fue incrementado el monto de la cotización al Sistema de Salud.

Posteriormente, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, dispuso:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con

dispuso:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los dere chos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Negrillas fuera del texto original).

Interpretación con origen en la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S22021 del 3 de junio de 202 1 de la Sección Segunda del Consejo de

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…)”.

5 “ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

“ARTÍCULO 3. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la

“ARTÍCULO 3. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.Página 10 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG Estado6, cuyos efectos son retrospectivos.

Entonces, la parte actora solicita el reintegro de los descuentos por concepto de salud que recaen sobre su prestación pensional que exceden del 5% de las mesadas ordinarias y adicionales.

Al respecto, de acuerdo al comprobante de pago de febrero de 2017, a la accionante se le practicó el descuento de $333.841 sobre $2.782.010, valor de la mesada pensional. A partir de lo anterior se puede establecer, que la entidad demandada efectuó el descuento del 12% por aporte en salud en la forma legalmente establecida. Y, se presume, en tanto no obra respaldo probatorio, que de igual manera procedió con las mesadas adicionales.

Bajo las anteriores consideraciones , es improcedente ordenar la devolución de lo descontado por concepto de aporte en salud superior al 5%. En este aspecto, se revocará el fallo apelado.

Reajuste de la mesada pensional del sector docente

Con la Ley 100 de 1993 nació el Sistema de Segu ridad Social Integral que rige a todos los habitantes del territorio nacional, artículo 11, modificado por el artículo 1 de la ley 797 de 2003:

Con la Ley 100 de 1993 nació el Sistema de Segu ridad Social Integral que rige a todos los habitantes del territorio nacional, artículo 11, modificado por el artículo 1 de la ley 797 de 2003:

«El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territ orio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o

6 «Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer 52 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 7 de abril de 2016, radicación: 4492 -2013, demandante María del Rosario Mendoza Parra y radicación 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. Radicado: 66001-33-33-0002015-00309-01 (0632-2018) Demandante: José Julián Guevara Parra 22 remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.»Página 11 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. (…).»

Norma que permite advertir que las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fueron incluidas en su campo de aplicación, con la prerrogativa de que conservarían todos los derechos y garantías adquiridos conforme a normas anteriores.

El artículo 40 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó la Ley 100 de 1993, incorporó al Sistema General de Pensiones, a partir del 1 de abril de 1994, a los pensionados trabajadores del sector privado y del sector público.

También dispuso que, «se entienden incorporados al sistema general de pensiones, especialmente para los efectos del reajuste previsto en el artículo siguiente, a los pension ados a quienes se les reconoció la

público.

También dispuso que, «se entienden incorporados al sistema general de pensiones, especialmente para los efectos del reajuste previsto en el artículo siguiente, a los pension ados a quienes se les reconoció la pensión con anterioridad al 1o. de abril de 1994. No se entienden incorporados los pensionados de los regímenes excluidos en la Ley 100 de 1993.»

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional 7, en juicio de constitucionalidad, sostuvo que «frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior. Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titul ar exigir el derecho en cualquier momento».

Bajo este marco, los pensionados que adquirieron el derecho bajo normas anteriores mantienen la prestación en los términos en que les

7 Corte Constitucional, sentencia C -242 de 1 de abril de 2009, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 3 Aparte subrayado declarado condicionalmente EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 387 de 1 de septiembre de 1994. En sentencia C-408-94 la Corte Constitucional dispuso "ESTESE A LO RESUELTO" en la primera.Página 12 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG fue reconocida por ser un derecho adquirido, subjetivo, que debe ser respetado.

Para los otros efectos, los pensionados con anterioridad a la vigencia

TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG fue reconocida por ser un derecho adquirido, subjetivo, que debe ser respetado.

Para los otros efectos, los pensionados con anterioridad a la vigencia del Sistema se rigen por la norma vigente y, por ello, el reajuste anual de la mesada debe atender las fórmulas dispuestas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993:

«ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.»

En el estudio de constitucionalidad de la precitada norma, la Corte Constitucional concluyó que la diferenciación en el reajuste de las pensiones es razonada si se tiene en cuenta que los pensionados que devengan un salario mínimo se hallan en situación de debilidad manifiesta frente a los otros ; por razones económicas . Y, en virtud de ello, es necesari o que el reajuste sea igual al porcentaje en que aumenta el salario mínimo para que no pierda poder adquisitivo8.

8 C-387-1994

También sostuvo:

ello, es necesari o que el reajuste sea igual al porcentaje en que aumenta el salario mínimo para que no pierda poder adquisitivo8.

8 C-387-1994

También sostuvo: «…De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada.

En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por sí sólo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, sí puede resultar lesiva del Ordenamiento Supremo, concretamente de los artículos 13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consu midor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que perciben únicamente el valor correspondiente a éste.

(…)Página 13 de 15

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NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

TELMA PATRICIA PEÑA SOTO VS. FOMAG

Dadas las circunstancias, se evidencia que el reajuste pensional establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no afecta los derechos adquiridos de quienes se pensionaron antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones porque la prestación se mantiene en

establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no afecta los derechos adquiridos de quienes se pensionaron antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones porque la prestación se mantiene en que fue reconocida, distinto es q