TA VALL - 76001-33-33-003-2017-0199-01-(29-01-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2.021)

Radicación No.: 76001-33-33-003-2017-0199-01

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: HERNAN TELLO GONZALEZ Y OTROS

franciscoj.guerraj@gmail.com

Demandados: NACIÓN-RAMA JUDICIAL y FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Tema:

PRIVACION INJUSTA DE LA L IBERTAD / ABSOLUCIÓN POR

IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA / REGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD

ESTATATAL / NO SE DEMOSTRÒ LA FALLA EN LA

PRESTACION DEL SERVICIO / CONFIRMA / NIEGA

PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal , a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia No. 246 del 16 de diciembre de 2019, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cali, negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES :

Por conducto de apoderado judicial, los señores Hernán Tello González, Alberto Tello Mondragón, Kevin Tello Morales, Isabella Tello Soto, Harold Hernán Tello Mondragón, Juan José Tello Muñoz, Juan David Tello Muñoz, Maribel Tello Mondragón, Melba

Mondragón, Kevin Tello Morales, Isabella Tello Soto, Harold Hernán Tello Mondragón, Juan José Tello Muñoz, Juan David Tello Muñoz, Maribel Tello Mondragón, Melba Viviana Tello Mondragón, Marisol Tello Mondragón, Hernán Tello Mondragón, Ana Dolores Tello González, Andrea Mondragón Tello, Esperanza Tello González, Lina Piedad Idárraga Tello, Mileydi Restrepo Tello, Iván Restrepo T ello, Gilberto Tello González, Wilmar Tello Díaz, Evelyn Tello Díaz, Gloria María Tello Gonzál ez, Carmen Meliza Pelaez Tello, Claudia Peláez Tello, Oscar Eduardo Valencia Tello, Jairo Tello González, María Fernanda Tello Galeano, José Manuel Tello González, Yulie Tello Correa, Jelen Yadira Tello Gutiérrez, Juan Carlos Tello González, Jeisson Estive n Tello Vera, Erick Tello Mondrag ón, Samuel Stiven Tello Pineda y Cristian Tello Díaz, domiciliados y residentes en esta ciudad, en ejercicio del medio de control de Reparación2

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

Directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 1, demandan2 a la NaciónRama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, en orden a obtener las siguientes,

DECLARACIONES Y CONDENAS:

 Que se declare administrativa y solidariamente responsables a la Nación-Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, por la p rivación injusta de la libertad que, soportó el señor Hernán Tello González y, se orde ne el reconocimiento y pago de la

Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, por la p rivación injusta de la libertad que, soportó el señor Hernán Tello González y, se orde ne el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios morales y daño a la salud causados tanto a él como a sus familiares.

• Que se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo disp uesto en los artículos 192 del CPACA, 1617 y 1653 del Código Civil y en la sentencia de la Corte Constitucional C188 del 24 de marzo de 1999.

Los HECHOS expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones, se sintetizan así:

El señor Hernán Tello González, fue privado de la libertad el 18 de marzo de 2013, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Sin embargo, el Juzgado 16 Penal Municipal con Funci ones de Control de Garantías, en audiencia preliminar celebrada el 19 de marzo de 2013 , declaró ilegal la diligencia de allanamiento y registro del inmueble destinado para reparación de enfriadores y neveras, ubicado en la Av enida Ciudad de Cali No. 28 -245 y también declaró ilegal la captura del actor.

Dicha decisión al ser recurrida en apelación , fue revocada por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en el sentido de declarar la legalidad de la diligencia de incautación de los elementos bélicos encontrados en el inmueble donde laboraba el señor Tello González, ordenando a demás su captura por haber sido encontrado en flagrancia.

diligencia de incautación de los elementos bélicos encontrados en el inmueble donde laboraba el señor Tello González, ordenando a demás su captura por haber sido encontrado en flagrancia.

El demandante, fue detenido nuevamente el 25 de mayo de 2014. La juez que conoció del asunto en esa oportunidad , declaró la legalidad de la captura e impuso medida de aseguramiento.

Pero la Fiscalía General de la Nación, el 26 de mayo de 2014, solicitó que se levantara la medida cautelar, porque no estaba claro si el señor González, tenía conocimiento o no de

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Folios, 1-107, cuaderno No. 1.3

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

que en el establecimiento de comercio donde trabajaba se encontraban almacenadas las armas y municiones de uso excl usivo de las fuerzas militares y , el juez de la causa , accedió a esa petición.

La Fiscalía General de la Nación , en audiencia del 15 de mayo de 2015, solicitó la preclusión de la investigación penal, seguida en contra del señor Hernán Tello González , por falta de pruebas que lo incriminaran y , el juez de conocimiento, accedió a la petición del ente investigador.

Como quiera que, el actor no incurrió en conducta penal alguna, se torna en ilegal la privación de la libertad que soportó en dos ocasiones, más aun cuando desde el inicio de la investigación la Fiscalía General de la Nación , no tenía pruebas que lo incriminaran en la conducta delictiva.

privación de la libertad que soportó en dos ocasiones, más aun cuando desde el inicio de la investigación la Fiscalía General de la Nación , no tenía pruebas que lo incriminaran en la conducta delictiva.

La privación de la libertad le acarreó perjuicios de índole moral, así como daño a la salud al señor Hernán Tello González, así como a todo su grupo familiar, los cuales deben ser indemnizados.

RAZONES DE LA DEFENSA

La Fiscalía General de la Nación, contestó que 3, actuó en cumplimiento del deber constitucional que el impone el artículo 250 Superior y, que fue el Juez de Control de Garantías, conforme al recaudo probatorio, quien decidió que se reunían los requisitos formales y materiales, para cobijar con medida de aseguramiento al señor Hernán Tello González.

Por su lado, la Nación-Rama Judicial controvirtió que 4, la medida de aseguramiento no solo era proporcional sino necesaria atendiendo a la gravedad del delito investigado, la comprobada existencia del hecho y los indicios presentados al momento de la captura. Dijo que, las falencias del ente instructor en materia de recopilación probatoria no pueden ser cargadas a los jueces.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali 5, denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte vencida en juicio.

3 Folios, 125-147, cuaderno No. 1. 4 Folios, 148-157, cuaderno No. 1. 5 Folios, 267-276, cuaderno No. 3.4

vencida en juicio.

3 Folios, 125-147, cuaderno No. 1. 4 Folios, 148-157, cuaderno No. 1. 5 Folios, 267-276, cuaderno No. 3.4

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Para el efecto sostuvo la autoridad judicial de primera instancia que, si bien está demostrado que el señor Hernán Tello González, estuvo privado de la libertad entre el 18 de marzo de 2013 y el 25 de mayo de 2014 , el daño no es imputable a las entidades demandadas porque las actuaciones judiciales estuvieron justificadas al momento en que fueron adoptadas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora inconforme con la decisión anterior , decidió recurrirla en apelación argumentando que6, las actuaciones de los agentes estatales son irregulares e ilegales y por tanto, tornan en desproporcionada e injusta la privación de la libertad que sopo rtó el señor Hernán Tello González, en los términos de las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018.

Estima que, la privación de la libertad es injusta porque la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, concluyeron que el demandante no había co metido el delito por el cual fu investigado.

Dijo que la jurisprudencia nacional ha reconocido que el daño antijurídico en el caso de la privación injusta de la libertad, se caus a cuando no se logra desvirtuar la presunción de inocencia, porque no es de recibo que los ciudadanos deban asumir la carga de una investigación penal7.

privación injusta de la libertad, se caus a cuando no se logra desvirtuar la presunción de inocencia, porque no es de recibo que los ciudadanos deban asumir la carga de una investigación penal7.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado contra la reseñada sentencia, según el artículo 153 del CPACA.

2. Problema jurídico

Se plantea así:

¿Al señor Hernán Tello González , quien fue detenido preventivamente en dos oportunidades y luego absuelto por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, le fue infligido un daño antijurídico imputable al Estado , bajo el régimen objetivo de responsabilidad conocido como “daño especial”?

6 Folios, 285-297, cuaderno No. 3. 7 Transcribe sentencias del 1 de marzo de 2006, radicación No. 76001-23-25-000-1995-01992-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez y; del 24 de febrero de 2005, radicación No. 14011. C.P. Luz Stella Correa Palacio.5

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2.1. Tesis de la Sala

Cuando el proceso penal termina porque el sindicado no cometió el delito , la injusticia de la medida de aseguramiento no puede ser estudiada bajo un régimen objetivo de responsabilidad de daño especial, porque se corre el riesgo de imponer una condena automática al Estado y, ese no es el correcto entendimiento del artículo 90 de la

la medida de aseguramiento no puede ser estudiada bajo un régimen objetivo de responsabilidad de daño especial, porque se corre el riesgo de imponer una condena automática al Estado y, ese no es el correcto entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política.

El título de imputación aplicable en esos eventos siguiendo los actuales lineamientos jurisprudenciales, es la falla del servicio, que exige demostrar que la medida haya sido desproporcionada, irrazonable o arbitraria. Empero, en e l proceso no aparecen pruebas que permitan inferir que, la medida de aseguramiento impuesta al actor, pueda catalogarse de ese modo.

2.2. Metodología de la decisión

Para arribar a la respuesta así descrita, esta Sala de Decisión, hará lo siguiente: 3. Una síntesis del título de imputación de privación injusta de la libertad. 4. Determinará con base en las pruebas aportadas al proceso, si en este caso nos encontramos ante una patente privación injusta de la libertad 5. Finalmente, se dispo ndrá sobre la c ondena en costas procesales.

3. Marco normativo

La cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política 8, se fundamenta en la ocurrencia de un daño antijurídico ocasionado a una persona y en la posibilidad de atribuirlo a las entidades públicas.

Es decir, son dos los elementos para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado: i) el daño antijurídico entendido como aquél que la persona no tiene la obligación jurídica de soportar y ii) la imputación que, hace referencia a la posibilidad de su atribución.

Estado: i) el daño antijurídico entendido como aquél que la persona no tiene la obligación jurídica de soportar y ii) la imputación que, hace referencia a la posibilidad de su atribución.

Para la im putación en sentido jurídico, l a Sección Tercera del Consejo de Estado, ha desarrollado por vía jurisprudencial, los títulos de imputación como una herramienta de argumentación jurídica, necesaria para la sustentación de la decisión que permitan

8 “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.6

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dilucidar responsabilidad del Estado9, conocidos como la falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional.

En lo que r especta a la responsabilidad estatal en casos de privación de la libertad 10 el Consejo de Estad o11, inicialmente reflexionó que, el título de imputación aplicable, es el objetivo de daño especial, es decir, un régimen objetivo en el que así no se compruebe el dolo o culpa grave del Fiscal o del Juez, no por ello quedan exentos de responder por los daños causados en el ejercicio de sus deberes constitucionales de investigación y juzgamiento, cuando el proceso penal termina con la absolución del acusado porque: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió iii) la conducta es atípica y iv) por in dubio pro reo.

En los demás casos, el título de imputación aplicable será el subjetivo de la fal la del

hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió iii) la conducta es atípica y iv) por in dubio pro reo.

En los demás casos, el título de imputación aplicable será el subjetivo de la fal la del servicio, que exige acreditar , además del daño antijurídico la actuación falente del Estado, por incumplimiento o extralimitación en el ejercicio de funciones , sin que sea dable presumirlos.

No obstante, la Corte Constitucional en s entencia SU-072 de 201812, se opuso a la aplicación del régimen objetivo de daño especial cuando el pr ocesado no cometió la conducta o por la aplicación del in dubio pro reo , porque consideró que estos supuestos exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, ya que a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

Para el efecto razonó que, l a condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue resp onsable de la conducta punible o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenami ento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.

9“…En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en par ticular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación

responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en par ticular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación ...”. Consejo de Estado, sentencia de 19 de abril de 2012 ; Exp. 21515. 10 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, sancionada por el Presidente de la República el 7 de marzo de 1996 y promulgada en el Diario Oficial No. 42.745 de marzo 15 de 1996. “Art. 65. - De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, Radicación número: 2500023-26-000-2011-01395-01(50438), Consejera ponente (E): Martha Nubia Velásquez Rico. 12 Con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas.7

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

De donde coligió que, la única interpretación razonable del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, es que el juez tiene la obligación de definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia 13, que se determinará cuál será el título de imputación aplicable al caso sub-lite.

Dicho criterio hermenéutico obligó a la Sección Tercera del Consejo de Estado a reconceptualizar su línea decisional y, prueba de ell o, son las sentencias que ha venido dictando, entre las que se encuentra la providencia del 8 de mayo de 201914, en la que se dijo:

Es viable aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, pues en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se de muestra sin mayores esfuerzos”.

Sin embargo, esa solución no se predica cuando la absolución se da por virtud de la

resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se de muestra sin mayores esfuerzos”.

Sin embargo, esa solución no se predica cuando la absolución se da por virtud de la aplicación del principio universal del in dubio pro reo , habida consideración que en un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías, que en la fase temprana de la investigación penal de terminen realmente si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial competente definirá tales asuntos, que só lo se pueden esclarecer con la contradicción probatoria durante un juicio oral.

Igual acontece en los eventos que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo15.

Las sentencias del Consejo de Estado , como de la Corte Constitucional, establecen que en tratándose de privación injusta de la libertad , no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. No obstante , cualquier a sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada.

En todo caso, deberá considerarse ya la configuración de una falla del servicio , ora la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, bajo el título de imputación de daño

13 El juez conoce el derecho. En la sentencia T -577 de 2017 se entendió que: “ corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”.

13 El juez conoce el derecho. En la sentencia T -577 de 2017 se entendió que: “ corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes (…) la determinación correcta del derecho”. 14 Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00274-01 (52188) C.P. María Adriana Marín. 15 Ibídem.8

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

especial. En igual sentido , en la medida de lo posible, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Con base en esta nueva línea decisional, se examinará los hechos comprobados en este caso, para establecer si existe un daño antijurídico que pueda imputarse a la s entidades demandadas.

4. Caso concreto

El Juzgado Tercero Administrativo Or al del Circuito de Cali , encontró acreditada la privación de la libertad que soportó el señor Hernán Tello González, entre el 18 de marzo de 2013 y el 25 de mayo de 2014. Pero no la imputación al Estado del pretenso daño antijurídico causado a la parte actora, porque en su criterio las actuaciones judiciales estuvieron justificadas al momento en que fueron adoptadas y no fueron caprichosas.

La parte demandante difiere de esta decisión esgrimiendo, que i) las actuaciones de los agentes estatales son ilegales, ii) que la privación es injusta porque la absolución se dio porque el sindicado no cometió el delito por el cual fue investigado y iii) la jurisprudencia

agentes estatales son ilegales, ii) que la privación es injusta porque la absolución se dio porque el sindicado no cometió el delito por el cual fue investigado y iii) la jurisprudencia nacional ha dicho q ue el da ño antijurídico, se configura cuando no se logra desvirtuar la presunción de inocencia.

Como se puede ver, las inconformidades apuntan a cuestionar más que la existencia del daño, la imputación en sentido jurídico a la Nación -Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación.

Razón por la cual la Sala, se concentrará en verificar si está demostrada la injusticia de la medida, sin ahondar en el daño representado en la privación de la libertad que cargó sobre sus hombros el demandante, ya que ese aspecto quedó zanjado por el a-quo y no está en discusión.

Para ello, resulta necesario analizar los hechos jurídicamente relevantes que están acreditados en el proceso y, luego sí se abordarán las inconformidades planteadas por el apelante.

Está comprobado que, el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, el 19 de marzo de 2013, declaró la ilegalidad de la captura del señor Hernán Tello González, así como la ilegalidad de la diligencia de registro y allanamiento practicada por la Policía Judicial en el inmueble situado en la Avenida Ciudad de Cali, No. 28-245 del Barrio Alfonso Bonilla Aragón. Por lo tanto, el señor Hernán Tello González, recobró su libertad.9

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

Barrio Alfonso Bonilla Aragón. Por lo tanto, el señor Hernán Tello González, recobró su libertad.9

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

Dicha decisión, al ser sometida a recurso de apelación fue revocada íntegramente por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Funciones de conocimiento mediante auto No. 137 del 9 de septiembre de 2013 16, para en su lugar, declarar la legalidad de la diligencia de allanamiento y registro, declarar la legalidad de la incautación de los elementos bélicos y ordenó nuevamente la captura de Hernán Tello González al habérsele capturado en situación de flagrancia.

Lo que motivó la investigación penal es que , el 12 de marzo de 2013 , la Policía Judicial, recibió información de fuente humana -el cual no se identificó-, de que desde la ciudad de Tumaco proviene un miembro de las FARC hasta la ciudad de Cali, trayendo elementos de uso privativo de la Fuerzas Militares para ser entregados a otra Columna Móvil del país.

Que estos ele mentos fueron guardados por alías “Julio” en un taller de mecánica de neveras y motos.

Con base en esta información la Fiscalía General de la Nación , el 18 de marzo de 2013, ordenó llevar a cabo diligencia de registro y allanamiento en el inmueble donde funcionaba el taller en mención, la cual fue atendida, entre otras, personas por el señor Hernán Tello González, quien manifestó ser ayudante dentro del establecimiento de comercio objeto de del registro.

Iniciada la diligencia, dentro de las paredes de una nevera encontraron 1 fusil AK 47, una

González, quien manifestó ser ayudante dentro del establecimiento de comercio objeto de del registro.

Iniciada la diligencia, dentro de las paredes de una nevera encontraron 1 fusil AK 47, una pistola 9 milímetros, una pistola calibre 765 sin marca No. 347853, 627 cartuchos de calibre 7.62 X 39 milímet ros, 122 cartuchos 7.62 x 57 milímetros, 156 cartuchos calibre 556 x 45 milímetros, 21 proveedores para fusil de diferentes clases y calibres 1 radio de comunicaciones base marca YAESU, un radio de comunicación portátil marca ICON y 6 granadas de 40 milímetros.

Por estos hallazgos, la Policía Judicial dio captura tanto al propietario del local como al demandante. Los elementos materiales probatorios que recopiló la Fiscalía General de la Nación, para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento fu eron el ac ta de allanamiento y registro, informes de campo, el álbum fotográfico que muestra el material bélico incautado e informes de laboratorio que indican que todos los elementos encontrados son aptos para el disparo.

Siguiendo con el recuento cronológico se tiene que, a raíz de la revocatoria del auto que declaró ilegales las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación , la Oficina de Apoyo a los Juzgados Penales , libró orden de captura en contra del señor Hernán Tello González, la cual se materializó el 25 de mayo de 2014. No obstante, en audiencia de legalización de captura, celebrada el 26 de mayo de 201417, ante el Juzgado

16 Folios, 42-43, cuaderno No. 2.

audiencia de legalización de captura, celebrada el 26 de mayo de 201417, ante el Juzgado

16 Folios, 42-43, cuaderno No. 2. 17 Folio 24, cuaderno No. 2.10

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

Catorce Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías , la Fiscal pidió que no se imponga medida de aseguramiento y retiró la imputación en contra del señor Hernán Tello González, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armas o explosivos que había formulado inicialmente, porque no hay forma de establecer que el demandante haya tenido conocimiento del ilícito dado que los elementos bélicos estaban muy bien mimetizados en una nevera y no era fácil advertirlos a primera vista , amén de que la fuente no formal siempre habló de una persona llamada “Julio” y no de “Hernán”.

El Juzgado Catorce Penal Municipal de Ca li con Funciones de Control de Garantías , accedió a la solicitud atinente al levantamiento de la medida cautelar impuesta al imputado y ordenó su libertad.

Finalmente, quedó comprobado que, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de conocimiento, por solicitud de la Fiscalía General de la Nación en audiencia de acusación celebrada el 3 de diciembre de 2014 , decretó la preclusión de la investigación seguida en contra del señor Hernán Tello González, por falta de elementos de convicción que permitieran llevarlo a juicio de responsabilidad penal con sustento en la

investigación seguida en contra del señor Hernán Tello González, por falta de elementos de convicción que permitieran llevarlo a juicio de responsabilidad penal con sustento en la causal señalada en el numeral 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal referido a la “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” y, cesó el procedimiento penal seguido en su contra, providencia que no fue apelada y, en consecuencia, quedó ejecutoriada.

La Fiscalía General de la Nación dijo que, los elementos bélicos est aban muy bien camuflados en la nevera por lo que objetivamente hay un delito. Pero subjetivamente no hay elementos de juicio para demostrar el dolo o la concien cia de la existencia de la conducta18.

De acuerdo con el descrito panorama fáctico el actor fue absuelto con fundamento en el numeral 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal que alude a la “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”.

Esta causal de absolución debe analizarse a la luz de la falla en la prestación del servicio, título de atribución de la responsabilidad del Estado por las actuaciones del sistema judicial, que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, exige mayores esfuerzos in vestigativos y probatorios, ya que a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

18 Todo este recuento fáctico se extrajo de los discos compactos Nos 1 y 2 visibles a folios 212 y 213 del Cuaderno No. 2.11

autor de la misma.

18 Todo este recuento fáctico se extrajo de los discos compactos Nos 1 y 2 visibles a folios 212 y 213 del Cuaderno No. 2.11

Expediente Radicación No. 76001-33-33-003-2017-0199-01

Lo cual impone a esta Sala, la obligación de definir si la decisión que privó de la libertad a al señor Hernán Tello, se apartó de los criterios que gobiernan la imp osición de medidas preventivas.

Así las cosas , el expediente penal revela que la investigaci ón penal a la cual fue vinculado el demandante, se adelantó por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos consagrado en el artículo 36 6 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, el cual comporta como pena mínima de prisión 11 años en establecimiento carcelario.

Norma que es del siguiente tenor:

“ARTICULO 366. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivo