TA VALL - 76001-33-33-006-2017-00337-01-(29-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISION ORAL

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR Correo: abogadooscartorres@gmail.com

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y OTROS

Correo: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co;

notificacionesjudiciales@cali.gov.co RADICADO 76001-33-33-006-2017-00337-01

1. ASUNTO

Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión Oral conformada por los doctores JHON ERICK CHAVES BRAVO , FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ y RONALD OTTO CEDEÑO BLUME , la decisión que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia No. 110 del 17 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Cali, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

El señor CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR , actuando a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

El señor CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR , actuando a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición radicada el día 17 de julio de 2017 y que en consecuencia se ordene a la s entidades demandadas los descuentos con destino al sistema de salud se efectúen en la cuantía y términos establecidos en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, esto es, el 5% de cada mesada pensional incluyendo las adicionales. En virtud de lo anterior, solicita que se reintegren las sumas que en exceso, se han descontado bajo el rótulo de EPS y cese la aplicación del 12% que actualmente se está realizando.

Adicionalmente, el demandante pretende el reajuste anual de su mesada pensional con base en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 , es decir, en el mismo porcentaje que es incrementado anualmente el salario mínimo y queMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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ello se efectúe en forma retroactiva desde la fecha en que se consolidó el status pensional.

Como pretensión subsidiaria, el demandante depre ca la nulidad del oficio No. 201741430200067861 del 3 de agosto de 2017 , en caso de considerarse

status pensional.

Como pretensión subsidiaria, el demandante depre ca la nulidad del oficio No. 201741430200067861 del 3 de agosto de 2017 , en caso de considerarse que con dicho acto administrativo se resolvió de fondo su petición, y que igualmente se acceda a las pretensiones antes señaladas.

De igual forma, el actor solicita que en caso de considerarse que el régimen aplicable es el previsto en la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 812 de 2003, se tenga en cuenta que dichos estatutos normativos sólo contemplan el descuento del 12% para el sistema de salud frente a las mesadas ordinarias, dejando a salvo las adicionales, por lo que pide se acceda al reintegro de las sumas de dinero que por dicho concepto se han efectuado sobre las citadas mesadas adicionales de junio y diciembre1.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

3.1. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, los descuentos con destino al sistema de salud se están realizando de conformidad con las normas legales aplicables y no hay lugar a devolución alguna; además, precisó que tanto las mesadas ordinarias como las adicionales constituyen aportes del pensionado al sistema y por lo tanto ayudan a su financiación.

Concretamente señaló que, según la Ley 91 de 1989 el aludido descuento es aplacable a todas las mesadas pensionales devengadas por el actor, incluyendo las adicionales.

Finalmente propuso las excepciones que denominó: “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, “causación de la seguridad social” y

aplacable a todas las mesadas pensionales devengadas por el actor, incluyendo las adicionales.

Finalmente propuso las excepciones que denominó: “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, “causación de la seguridad social” y “prescripción”2.

3.2. FIDUPREVISORA S.A.

Se opuso a las pretensiones de la demanda tras considerar que, el acto administrativo de reconocimiento pensional ordena la realización del descuento para la prestación del servicio médico asistencial del pensionado y además, que las Leyes 812 de 2003 y 1122 de 2007 modifican el concepto de aportes para el personal afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y tales disposiciones son de obligatorio cumplimiento para los entes comprometidos en el reconocimiento y pago de las prestaciones de dichos afiliados.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó: “falta de legitimación por pasiva” e “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”3.

3.3. MUNICIPIO DE CALI

1 Folios 16 a 40 y 206 a 207. 2 Folio 104 a 111 y 206 a 207. 3 Folio 112 a 116.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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En ente territorial demandado se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, la Secretaría de Educación siempre ha ejercido sus funciones

RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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En ente territorial demandado se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, la Secretaría de Educación siempre ha ejercido sus funciones en cumplimiento de la ley y la Constitución Política, esto es, adelantando el trámite legal y administrativo que le corresponde.

Solicitó entonces, no se profiera condena en su contra señalando que, la responsabilidad económica del acto administrativo de reconocimiento pensional recae sobre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por lo que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva.

Propuso las excepciones que denominó “falta de legitimación en la causa pro pasiva” y la “innominada”4.

4. EL FALLO APELADO

El Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretens iones de la demanda señalando que, la cotización en salud es mensual y ello implica que por cada mes debe descontarse el 12% de la respectiva mesada, sin que ello cobije las mesadas adicionales percibidas en junio y diciembre, pues tal circunstancia implicaría un debito del 24%, lo cual co ntraría la voluntad del legislador.

Adicionalmente, tampoco accedió al reajuste solicitado con base en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, pues consideró que el propósito de dicho artículo desapareció desde la expedición de la Ley 100 de 1993, concretamente su artículo 14, de ahí que para el momento en que se reconoció el derecho pensional del actor, ésta última era la única norma

artículo desapareció desde la expedición de la Ley 100 de 1993, concretamente su artículo 14, de ahí que para el momento en que se reconoció el derecho pensional del actor, ésta última era la única norma vigente5.

5. LA APELACIÓN

Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentenc ia de primera instancia precisando dos puntos de inconformidad, así:

El primero de ellos, relacionado con la interpretación del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Al respecto considera que, dicha norma no creó una condición generalizada para los docentes y sólo aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia. Además, asegura que mientras estén activos los docentes ostentan la calidad de afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y efectúan cotizaciones al sistema junto con su empleador; por el contrario, cuando se pensionan pierden la calidad de afiliados al citado Fondo y pasan a aportan en un 100% al sistema y e n virtud de ello , no les es aplicable la regla de cotización prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Igualmente, precisó que los regímenes pensionales son de aplicación integral y pese a ello, la entidad accionada aplica en el caso de los docentes, normas propias de su régimen especial -Ley 91 de 1989 - con normas del régimen general de pensiones -Ley 100 de 1993-, como es el caso del monto

4 Folio 117 a 121. 5 Folios 208 a 215.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

régimen general de pensiones -Ley 100 de 1993-, como es el caso del monto

4 Folio 117 a 121. 5 Folios 208 a 215.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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de la cotización y/o el aporte; también indicó que, el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil expresó que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 deben aportar de todas sus mesadas, incluidas las adicionales en un 5%.

El segundo motivo de inconformidad, se refiere puntualmente al reajuste de la mesada pensional. Frente a este aspecto señaló que, la Ley 238 de 1995 condicionó la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes exceptuados del artículo 279 ibidem, a la existencia de un beneficio o favorabilidad laboral. Luego entonces, como el reajuste con base en IPC no es más favo rable que el reajuste anual del salario mínimo legal, debe darse aplicación al artículo 1° de la Ley 71 de 19986.

6. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

6.1. Parte Demandante

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia7.

6.2. Parte Demandada

Reitero los argumentos expuestos en la contestación de la demanda8.

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia7.

6.2. Parte Demandada

Reitero los argumentos expuestos en la contestación de la demanda8.

6.3 Ministerio Público

Guardó silencio.9.

7. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica planteada se contrae a determinar si hay lugar o no a la devolución de los descuentos que en exceso del 5% y por concepto de salud, se han efectuado sobre las mesadas ordinarias de la pensión de jubilación devengada por el señor CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR . Adicionalmente, se precisará si la aludida pensión de jubi lación debe reajustarse dando aplicación al artículo 1° de la L ey 71 de 1988 o, si por el contrario, el presente asunto se rige por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

8. TESIS DE LA SALA

La Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto a que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, que el porcentaje o monto de cotización que deben pagar los afiliados al aludido Fondo, ya no es del 5% sino del 12%, razón por la cual no hay lugar a acceder a la devolución solicitada f rente al descuento en salud de las mesadas ordinarias.

6 Folios 227 a 236. 7 Folios 266 a 274. 8 Folio 259 a 261.

a la devolución solicitada f rente al descuento en salud de las mesadas ordinarias.

6 Folios 227 a 236. 7 Folios 266 a 274. 8 Folio 259 a 261. 9 Según constancia secretarial, visible a folio 276.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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También se comparte la decisión del ju ez a quo en cuanto a que no procede el reajuste pretendido con base en el artículo 1° de la ley 71 de 1988, pues para el momento en que el demandante adquirió su pensión -a partir del 29 de septiembre de 2005ya se encontraba en vigencia el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual es aplicable en el presente asunto en virtud del artículo 1° de la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

9.1. Es del caso indicar que, a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no se les aplica por regla general el régimen de seguridad social en materia de pensiones de vejez regulado en la Ley 100 de 1993, pues así lo dispuso el artículo 279 de esta última normatividad.

Ahora bien, en cuanto a los descuentos por concepto de salud de la pensión de jubilación de los docentes, tenemos lo siguiente:

en la Ley 100 de 1993, pues así lo dispuso el artículo 279 de esta última normatividad.

Ahora bien, en cuanto a los descuentos por concepto de salud de la pensión de jubilación de los docentes, tenemos lo siguiente:

El numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, dispuso que, entre los recursos que constituyen el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra el 5% que deben aportar los afiliados sobre cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales.

Posteriormente, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, modificó la disposición anterior, estableciendo que, el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; es decir, que el descuento ya no se aplicaría sobre el 5% de cada mesada pensional, sino sobre el 12% de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Es de anotar que, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:

“En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acu sada está estableciendo que los

la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acu sada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor”10.

Así las cosas, de lo anterior se puede colegir que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, que el porcentaje o monto de cotización

10 Sentencia C-369 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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que deben pagar los afiliados al aludido Fondo, ya no es del 5% sino del 12%. 9.2. Es de anotar en este punto que, con anterioridad el Despacho del Magistrado Ponente venía asumiendo la posición de negar las pretensiones debatidas en casos como el sub lite, bajo la premisa de que lo que hizo la

9.2. Es de anotar en este punto que, con anterioridad el Despacho del Magistrado Ponente venía asumiendo la posición de negar las pretensiones debatidas en casos como el sub lite, bajo la premisa de que lo que hizo la Ley 812 de 2003, fue simplemente definir el monto y valor de la tasa de cotización en salud de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO previsto en la Ley 100 de 1993, sin que ello implicara que existi era una remisión general a este último estatuto normativo para efectos de la regulación de las mesadas adicionales previstas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, tesis plausible dentro de una interpretación racional de las normas en cita.

Sin embargo, en vista del debate y análisis jurídico realizado al interior de la Sala, el Despacho del Magistrado Ponente estima en esta oportunidad ajustar su criterio a la tesis mayoritaria de la Sala , la cual viene aplicando la postura de que, partiendo de la interpretación dada por la Corte Constitucional al inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en la sentencia atrás descrita, en conjunto con una interpretación favorable de las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, es factible concluir que, a la luz de esta última normatividad es plausible aceptar la tesis de que dicho disposición normativa no solamente se contrajo a aumentar el quantum del porcentaje o monto de cotización en salud de los docentes; sino que además, se encargó de extender a los docentes la aplicación de todas las disposiciones relacionadas con el régimen de aportes en salud previsto en la Ley 100 de 1993.

o monto de cotización en salud de los docentes; sino que además, se encargó de extender a los docentes la aplicación de todas las disposiciones relacionadas con el régimen de aportes en salud previsto en la Ley 100 de 1993.

De esta manera, aunque la postura que venía asumiendo el Despacho del Magistrado Ponente, al igual que la postura mayoritaria de la Sa la, resultan en términos jurídicos plausibles de aplicación a casos como el de marras, lo cierto es que, tratándose de asuntos donde hasta el momento no existe un precedente jurisprudencial unificado y vinculante que permita dilucidar por completo el tema, lo más razonable es ajustar el criterio a la tesis mayoritaria de la Sala, lo cual se revela por la trazabilidad de los principios de favorabilidad, pro homine e igualdad, como pasa a explicarse:

En efecto, el principio de favorabilidad se aplica en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto, de manera que su existencia se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el d erecho que se reclama, son aplicables para su solución, debiéndose escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social.

Por su parte, el principio pro homine es un principio que impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los

derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional11.

11 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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Por último, el principio de igualdad para casos como el debatido, enseña que si bien en principio, aquellas personas que se encuentran beneficiados por regímenes especiales, deben acogerse en su totalidad a estos, lo cierto es que frente a un derecho o prestación en particular, es factible acudir al régimen general laboral cuando estemos ante un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente con respeto a quien está excluido de éste último12.

Así las cosas y concretando lo anterior al sub lite, debe concluirse que, ante la aplicación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 100 de 1993 a los docentes en materia de descuentos en salud, resulta más favorable la aplicación de la última Ley en cita a la luz de lo expuesto.

9.3. Ahora, en el caso concreto de los descuentos en salud de las adicionales percibidas por los docentes pensionados , debe precisarse lo siguiente:

última Ley en cita a la luz de lo expuesto.

9.3. Ahora, en el caso concreto de los descuentos en salud de las adicionales percibidas por los docentes pensionados , debe precisarse lo siguiente:

Se tiene entonces que, el Decreto 1073 de 2002 13 en su artículo 1º dispuso que la administradora de pensiones deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos, sin que pudieran efectuarse los mismos sobre las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 14 y 14215 de la Ley 100 de 1993, dejando claro entonces que, sobre las mesadas adicionales del mes de junio y diciembre no se puede realizar el descuento de salud.

Sin embargo, dicho artículo fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado16, toda vez que, consideró que el Ejecutivo excedió su ejercicio en su potestad reglamentaria al impedir el descuento sob re la mesada adicional del mes de junio, por lo cual, permitió que se efectuara dicho descuento sobre esta mesada y dejó incólume la prohibición de hacer el descuento por cotización en salud en la mesada adicional de diciembre.

Así pues, teniendo en cuent a el análisis normativo y jurisprudencial anteriormente discurrido, observa la Sala que si bien el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 -contentivo del régimen especial de administración y pago de las prestaciones sociales para el personal docen te-, previó el

12 Corte Constitucional, sentencia C-956 de 2001. 13 Por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan aspectos relacionados con los descuentos permitidos a la mesadas pensionales.

12 Corte Constitucional, sentencia C-956 de 2001. 13 Por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan aspectos relacionados con los descuentos permitidos a la mesadas pensionales. 14 Articulo. 50. -Mesada adicio nal. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. 15 Articulo. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2 108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. 16 Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de 2005, Consejera ponente: ANA

el Decreto 2 108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. 16 Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de 2005, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, radicación No. 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensiónales, incluyendo las adicionales; no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del FONDO DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en la cual no se contempla el descuento sobre la mesada adicional del mes de junio, pues el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, señala que la misma equivale a un mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; y de otra parte, respecto del descuento de la mesada adicional del mes de diciembre, el mismo se encuentra expresamente prohibido por el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002.

Significa lo anterior que, aplicando los principios de favorabilidad, pro homine e igualdad, la Sala concluye que, pese a tener los docentes un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, no puede soslayarse que la

2002.

Significa lo anterior que, aplicando los principios de favorabilidad, pro homine e igualdad, la Sala concluye que, pese a tener los docentes un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, no puede soslayarse que la Ley 812 de 2003 modificó la disposición anterior, estableciendo que, el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que en consecuenci a, por resultar más benévolas, deben aplicarse para concluir que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuentos del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud , lo cual concuerda con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado17, que en concepto no vinculante señaló que ello es así “por cuanto de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses”.

10. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses”.

10. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

10.1. Una vez revisadas las pruebas obrantes en el plenario, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

• A través de la Resolución No. 137 del 22 de enero de 2009 18, la entidad demandada reconoció una pensión me nsual vitalicia de jubilación a l demandante a partir del 29 de septiembre de 2005.

• El señor CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR a través de su apoderad o judicial, solicitó el día 17 de julio de 2017 19 al MUNICIPIO DE CALI - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , se corrija el yerro en el que se viene incurriendo al aplicar las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003

17 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, providencia del 16 de diciembre de 1997, radicación No. 1064. 18 Folios 10 a 12. 19 Folios 5 a 9.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO CASTILLO ESCOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-006-2017-00337-01

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en materia de descuentos de salud, así como el reajuste de su mesada pensional en aplicación del artículo 1° de la Ley 71 de 1988.

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en materia de descuentos de salud, así como el reajuste de su mesada pensional en aplicación del artículo 1° de la Ley 71 de 1988. - A través de oficio No. 201741430200067861 del 3 de agosto de 2107 20, el MUNICIPIO DE CALI le informa al accionante que carece de competencia para resolver su petición y que por lo tanto la misma debe ser resuelta por el

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

10.2. Ahora bien, con miras a resolver las inconformidades del recurrente, la Sala debe precisar que conforme lo expuesto en acápite precedente, para la Sala el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen de cotización en materia de salud de los pensi onados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Al respecto, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación , pues conforme lo expuesto por la Corte Constitucional la citada preceptiva legal fue declarada exequible.

En efecto, la sentencia C-369 de 2004 puntualizó lo siguiente:

“Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización , que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al

beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización , que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Pre