TA VALL - 76001-33-33-007-2018-00071-01-(20-01-2023)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia de segunda instancia No. _____

Santiago de Cali, enero veinte (20) de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA

I. OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso d e apelación interpuesto por la par te demandada contra la S entencia No. 212 de noviembre 28 de 2019 , mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, accedió a las pretensiones.

1.1. PRETENSIONES

El señor Aníbal Sinisterra Hine stroza, mediante apoderad a demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional , buscando que se declare lo siguiente: i) La nulidad del acto administrativo No 20173171512021 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 de se ptiembre 5 de 2017, emanado de la demandada, por el cual negó el reajuste del subsidio familiar reconocido en un 20% del salario base de liquidación y el reconocimiento de la prima de actividad , así como el reajuste de las demás prestaciones sociales ; ii) Como consecuencia de dicha declaración, a título de restablecimiento del derecho , pide condenar a la parte demandada a reconocer el subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 ; así como el reconocimiento y pago de la prima de a ctividad, y iii) se ordene el pago del retroactivo

subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 ; así como el reconocimiento y pago de la prima de a ctividad, y iii) se ordene el pago del retroactivo salarial que se genere, el pago indexado de las diferencias en el reajuste causado, los intereses moratorios y se dé cumplimiento al fa llo acorde con los artículos 1 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ( CPACA) y se condene en costas.

1.2. HECHOS

La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así (folios 19-20):

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho REFERENCIA: 76001-33-33-007-2018-00071-01

DEMANDANTE: Aníbal Sinisterra Hinestroza. Correo: clgomezl@hotmail.com

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Correo:

notificaciones.armenia@mindefensa.gov.co TEMA: Subsidio familiar soldado profesional.

DECISIÓN: Modifica fallo que accede a las pretensiones.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 2 de 16

Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional

1. El demandante ingresó al Ejército Nacional el 05 de julio de 1995, a prestar su servicio militar.

2. A partir del 09 de enero de 1999, su vinculación fue como soldado voluntario y posteriormente paso como soldado profesional a partir del mes de noviembre de 2003.

servicio militar.

2. A partir del 09 de enero de 1999, su vinculación fue como soldado voluntario y posteriormente paso como soldado profesional a partir del mes de noviembre de 2003.

3. Que, actualmente se encuentra activo y presta sus servicios al Batallón de Ingenieros

Agustín Codazzi.

4. Presentó solicitud para que se le reconociera la prima de actividad y que el subsidio familiar fuera aumentado del 20% al 62,5% con fundamento e n el artículo 11 del Decreto 1794 de 20 00, sin embargo, dichas peticiones le fueron negadas a través del acto demandado.

1.3. DISPOSICIONES VIOLADAS

El actor estima que con el acto administrativo cuestionado se infringieron los siguientes preceptos (folio 21):

1. Constitución Política. 2. Ley 1437 de 2011 . 3. Ley 4ª de 1992. 4. Decreto 1794 de 2000. 5. Decreto 1793 de 2000. 6. Decreto 1211 de 1990 y 1214 de 1990.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la entidad demandada (folios 51-73), sostuvo que el actor cumplió todos los requisitos para ingresar a la categoría, y a partir del 1 de noviembre de 2003, el derecho prestacional y de remuneración previsto en el Decreto 1794 de 2000, el cual lo disfrutará hasta obtener su asignación de retiro.

Que con la Ley 131 de 198 5, l os soldados voluntarios no tenían vinculación laboral alguna con la entidad , pues dicha normatividad dispuso que el personal que culminara

disfrutará hasta obtener su asignación de retiro.

Que con la Ley 131 de 198 5, l os soldados voluntarios no tenían vinculación laboral alguna con la entidad , pues dicha normatividad dispuso que el personal que culminara con el tiempo dispuesto p ara prestar el servicio militar obligatorio y que continuara en forma voluntaria, adquiría la condición de soldados vo luntarios, señalándose para ellos una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, increment ado en un 60% del mismo . Dijo que dichos solda dos no tenían la calidad de empleados o servidores y en esa medida solo recibían una suma mensual a titulo de bonificación.

Como excepciones planteó: “cosa juz gada”, “carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada”, prescripción de las mesadas”.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Séptimo Administrativo de Cali mediante fallo No. 212 de noviembre 28 de 2019 (folios 109-130), accedió a las pretensiones, argumentando:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 3 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional

“6.2.1. CASO CONCRETOSUBSIDIO FAMILIAR

Como puede observarse el accionante contrajo matrimonio cuando aún se encontraba cobijado con presunción de legalidad el Decreto 3770 de 2 009 (mediante el cual se derogó la norma que preveía el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales),

Como puede observarse el accionante contrajo matrimonio cuando aún se encontraba cobijado con presunción de legalidad el Decreto 3770 de 2 009 (mediante el cual se derogó la norma que preveía el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales), razón por la cual resulta evidente que para ese momento (20 de agosto de 2011) no procedía reclamación alguna para el reconocimiento del menta do emolumento en su favor.

Ahora bien, teniendo en cuenta los efectos ex tunc otorgados por el Consejo de Estado a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, se tiene que las cosas volvieron al estado en que se encontraban antes de su expedición , esto es, rec obró vigencia el derogado Decreto 1794 de 2000 para entrar a gobernar las situaciones consolidadas bajo su amparo antes del 1° de julio del 2014, fecha prevista por el Decreto 1161 de 2014 para reactivar el reconocimiento del subsidio familiar a los soldados profesionales.

Así entonces, al encontrarse acreditado que el accionante contrajo matrimonio el 20 de agosto de 2011, es decir, dentro del interregno cobijado por los efectos ex tunc otorgados por el Consejo de Estado a la declaratoria de nulidad del De creto 3770 de 2009, surge evidente que la cuantía en que debe ser liquidada a su favor la partida de subsidio familiar es la prevista en el Decreto 1794 de 2000 y no la contenida en el Decreto 1161 de 2014, ra zón por la cual las pretensiones en este aspecto deben prosperar.

En ese sentido, se ordenará que la demandada, re conozca y pague al demandante el

Decreto 1161 de 2014, ra zón por la cual las pretensiones en este aspecto deben prosperar.

En ese sentido, se ordenará que la demandada, re conozca y pague al demandante el subsidio familiar en la cuantía prevista en el articulo 11 del Decreto 1794 de 2000 (4% Salario Básico Mensual + 100% de la prima de antigüedad mensual), a partir de la fecha en que se hizo exigible, esto es, desde que contrajo matrimonio el 20 de agosto de 2011 en adelante. (…) 6.3.2. CASO CONCRETOPRIMA DE ACTIVIDAD. (…) Teniendo en cuenta lo anterior y la jurisprude ncia citada en el acáp ite precedente se tiene que la normatividad que resulta aplicable salarialmente al accionante es la prevista en el Decreto 1794 de 2000 " Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el de profesionales de las Fuerzas Militares", la cual no prevé como partida a prima de actividad a favor de los soldados profesionales, razón por la cual solicita que se personal realice el reconocimiento por vía de excepción de inconstitucionalidad, invocando el derecho a la igualdad.

Como ya se indicó est e argumento no es de rec ibo toda vez que no se probó que se trate de sujetos que ejerzan las mismas funciones o se encuentren en condiciones abiertamente desproporcionadas.

Resalta el Despacho que las aptitudes que se exigen a diferen tes cargos de acuerdo a sus responsabilidades son factores que justifican la diferencia, razón por la que no puede exigirse igualdad en su remuneración al estar permitido legal y constitucionalmente establecer regímenes diferenciados entre las jerarquías que

sus responsabilidades son factores que justifican la diferencia, razón por la que no puede exigirse igualdad en su remuneración al estar permitido legal y constitucionalmente establecer regímenes diferenciados entre las jerarquías que componen las Fuerzas Armadas.

En este sen tido, el Consejo de Estado ha explicado que los criterios de distinción que hace el gobierno para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables atendiend o circunstancias como el g rado de responsabilidad. mando, jerarquía, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 4 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional Así entonces, en el caso concreto encuentra el Despacho que la s diferencias salariales entre el accionante que o stenta el grado de soldado profesional y los oficiales y suboficiales así como el personal civil de las Fuerzas Militares, tienen fundamentos razonables tal como lo exige la Corte Constitucional, pues no ob edecen al capricho del legislador, sino a circunstancias que se encuentran basadas en diferencias que devienen de la naturaleza misma de las funciones que e jercen los servidores, la jerarquía que ejercen dentro de las filas de cada fuerza armada y la responsabilidad que se deposita en ellos de acuerdo al mando que se les otorga el cual se encuentra ligado siempre a su

ejercen dentro de las filas de cada fuerza armada y la responsabilidad que se deposita en ellos de acuerdo al mando que se les otorga el cual se encuentra ligado siempre a su antigüedad y grado, razón por la cual no encuentra el despacho vulneración al invocado derecho a la igualdad en los términos alegados por la parte accionante.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelac ión contra la sentencia señalada (folios 132-152), en los siguientes términos:

En primera medida, se refirió a los antecedentes jurisprudenciales y doctrinales acerca del principio de igualdad, así como a la naturaleza del subsidio familiar . Luego dijo que los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con base en la Ley 4ª de 1992, que fijan el régimen salarial y prestacional de las Fu erzas Militares, que exp ide cada a ño con motivo del reajuste salarial, en los cuales señala las asignaciones básicas y el porcentaje de primas que por todo concepto devengarán los oficiales en grado de Coronel o Capitán de Navío, son actos de carácte r ejecutivo, de rango igual a los decretos reglamentarios, según la jurisprudencia nacional, por tanto son de forzoso y obligatorio acatamiento p ara las autoridades administrativas, no siendo viable sustraerse a su cumplimiento. Agregó que el Gobierno en ejercicio de su potestad legal se encuentra habilitado para modificar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, facultad que ha venido materializando, en los decretos de sueldos que cada año expide, disposiciones que para

que el Gobierno en ejercicio de su potestad legal se encuentra habilitado para modificar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, facultad que ha venido materializando, en los decretos de sueldos que cada año expide, disposiciones que para el caso de las Fuerzas M ilitares globalizan el salario, las primas y todo emolumento que devenguen mensualmente, sin que para el efecto cuente la especialidad, arma o cuerpo a que pertenezca el mismo, ni su antigüedad. Por lo anterior, no están llamadas a prosperar las suplicas de la demanda , por lo que pide se denieguen por no existir causales de anulación que puedan invalidar el acto acusado. Que una decisión contraria, vulnera no solo el principio de igualdad sino otros derechos fundamen tales consagrados en la C arta Política. Además, solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones, se declare la prescripción de las mesadas. En consecuencia, pidió que se revoque la sentencia apelada.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto No. 19 de marzo 9 de 2020 (folio 161) admitió el recurso interpuesto y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el lapso de 10 días; vencido éste corrió tra slado al Ministerio Público para que emitiera concepto.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 5 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional

Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional

5.1. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA

La parte demandante alegó de conclusión reiterando lo planteado en la demanda (índice 8 en SAMAI). La parte demandada, guardó silencio.

El Ministerio Público no rindió concepto (constancia secretarial a folio 163).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Acorde con el artículo 153 del CPACA1 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración.

6.1. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER:

En los términos del recurso de apelación, debe resolverse lo siguiente:

• ¿Tiene el actor derecho a que la entidad demandada le rec onozca el subsidio familiar conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000?

6.2. TESIS DE LA SALA:

La respuesta al problema jurídico es afirmativa. Por consiguiente, la Sala confirmará el sentido de la sentencia apelada pues conforme a la ju risprudencia del Consejo de Estado, le asiste dere cho al actor a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional incluya en su asignación salarial la partida del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 . No obstante, modificará el per iodo de

Nacional incluya en su asignación salarial la partida del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 . No obstante, modificará el per iodo de reconocimiento también desde el 20 de agosto de 2011 pero hasta el 25 de junio de 2014 –fecha de entrada en vigencia de l Decreto 1161 de 2014 –, pues la entidad le reconoció el subsidio en aplicación del Decreto 1161 de 2014.

6.3. EL CUADRO NORMATIVO APLICABLE

6.3.1. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales

De acuerdo con lo di spuesto por los artículos 1° y 2° de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera:

“Artículo 1. El subsidio Familiar es una prestación social pagada en din ero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.

1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera i nstancia por los jueces admin istrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este med io de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 6 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral

Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.

Artículo 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia”.

La Corte Constitucional, en sentencia C -508 de 1997, sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral, ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Se tiene entonces, que se trata de una pres tación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental, de proteg er de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.

El Decreto 1794 del 2000 reg uló la asignación básica de los soldados profesionales y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar, en los siguientes términos:

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el sold ado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equiv alente al cuatro por

“Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el sold ado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equiv alente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüeda d. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Subraya la Sala)

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.

Sin embargo, la mentada norma contempló un ré gimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal:

“Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Inf antes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del pre sente decreto estén percibiendo el subsidio familiar pr evisto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo segundo . Aclárase que el va lor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1 794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Posteriormente, el Gobierno N acional expidió el Decreto 116 1 de 2014 , mediante el

Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Posteriormente, el Gobierno N acional expidió el Decreto 116 1 de 2014 , mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no lo percibían a la luz de los Decr etos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, a partir del 1 de julio de 2014, así:Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 7 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina p rofesionales de las Fuerzas Militares en servicio acti vo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y

(20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por es te conce pto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1. El subsidio familiar previs to en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asig nación básica de los sol dados profesionales e infantes de marina profesionales.

Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados prof esionales e infantes de marina profesionales de las Fu erzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Com ando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efe ctos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágraf o,

2014, podrán elevar al Com ando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efe ctos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágraf o, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales d e las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsi dio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”

6.3.2. Sentencia del Consejo de Estado, median te la cual se declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009.

Efectivamente, a través de sentencia del 8 de j unio de 2017, el H. Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en el cual se establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales.

Para arribar a tal conclusión efectuó el siguiente análisis2:

2 C. de E. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 8 de junio de 2017, Rad No 11001-03-25-000-2010-00065-00 (RI 06862010). C.P. César Palomino Cortés.Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 8 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral

Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discrimina torio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unió n marital de hecho, frente a los s oldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cier ta de consolidación futura del correspondiente d erecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibidem, se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con l os soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con post erioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se le s reconoció el derecho a la mencionada prestación so cial, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solament e estipuló un derecho objetivo con vocación de subje tivación en cabeza de quienes contraigan matrimo nio o

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solament e estipuló un derecho objetivo con vocación de subje tivación en cabeza de quienes contraigan matrimo nio o constituyan una un ión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la per sonalidad y ser titulares del derecho a la famil ia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio e ntre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en qu e subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y ofic iales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos inter partes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamien to desigual e ntre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales d e las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.

Fue así como el C onsejo de Estado, Secció n Segunda, Su bsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente:

“De la norma transcrita se d educe que el subsidio familiar únicamente fue co ntemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad. (…)

Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurime ncionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficial es y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a losTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01

los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a losTribunal Administrativo del Valle del Cauca Página 9 de 16 Proceso No 76001-33-33-007-2018-00071-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Aníbal Sinisterra Hinestroza vs Nación – MINDEFENSA - Ejército Nacional Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emol