TA VALL - 76001-33-33-008-2016-00041-01-(29-01-2021)

Proceso. 2016-00041-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia PROCESO: 76-001-33-33-008-2016-00041-01

DEMANDANTE: MYRIAM DEL SOCORRO RAMIREZ RIOS

DEMANDADO: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali (V.), veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Se decide en la presente Sentencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada UGPP, en contra de la sentencia No. 216 del 1 de diciembre de 2017, proferida por el por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali (V.), en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

La señora Miriam del Socorro Ramírez Ríos, instauró demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), solicitando las siguientes o similares:

Pretensiones

1.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. PAP022084 del 26 de octubre de 2010, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN hoy UGPP en

1.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. PAP022084 del 26 de octubre de 2010, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN hoy UGPP en lo referente al monto de la mesada pensional reconocida.

2.- Que se declárela nulidad total de la Resolución RDP-014615 del 9 de mayo de 2014, proferida por la UGPP, por medio de la cual se otorgó respuesta a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.Proceso. 2016-00041-01

3.- Como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos de la demandante, ordenando a la Ugpp reliquidar la pensión reconocida, a partir del 1 de octubre de 2008, tomando como IBL el señalado en el Decreto 546 de 1971 , equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, con todos los factores devengados.

4.- Que se condene al pago del retroactivo al que haya lugar y los intereses correspondientes.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes:

HECHOS

1.- Que Cajanal EICE ho y liquidado, expidió la Resolución No. PAP1022084 del 26 de octubre de 2010, mediante la cual reconoció la pensión a la demandante efectiva desde el 1 de octubre de 2008.

2.- Que, para otorgar el referido beneficio pensional, se dio aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero aun así la liquidación de la pensión se efectuó

2.- Que, para otorgar el referido beneficio pensional, se dio aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero aun así la liquidación de la pensión se efectuó bajo los lineamientos del inciso 3º del citado artículo, es decir, que se liquidó la pensión con el 75% de lo devengado en los últimos diez años, esto es entre el 1 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 2008.

3.- Inconforme con la liquidación de la pensión, la parte actora elevó petición en la cual solicitó la reliquidación pensional con el 75% de la asignación básica más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo para ello la totalidad de factores salariales percibidos misma que fue contestada de forma negativa mediante la Resolución No. RDP 014615 del 9 de mayo de 2014.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada UGPP, contestó1 la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmando que si bien el régimen pensional de la demandante es el Decreto 546 de 1971, de conformidad con las sentencias C -258 de 2013 y SU -230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, el régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993 sólo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotiza ción pero no el ingreso base de liquidación, para lo cual debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994.

1 Ver folios 91-101 del cuaderno principalProceso. 2016-00041-01

de 1994.

1 Ver folios 91-101 del cuaderno principalProceso. 2016-00041-01

Propuso como excepciones: “subrogación legal”, “ compensación”, “inexistencia de la obligac ión demandada y cobro de lo no debido”, “ausencia de vicios en los actos administrativos demandados”,

“prescripción”.

La Sentencia apelada

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali (V.) profirió la sentencia 2 de primera instancia, mediante la cual declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante, conforme al 75% de la asignación más elevada, de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con efectos al 2 de febrero de 2016.

Lo anterior, por cuanto la accionante es beneficiaria del régimen de transición, por lo cual le resulta aplicable integralmente el régimen pensional anterior, esto es el contenido en el Decreto 546 de 1971, y por el cual la liquidación pensional resulta viable con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, incluyendo los factores salariales previstos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 , el cual establ ece que además de la asignación básica, deben tenerse en cuenta todos aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus funciones.

Señaló la Juez de instancia, que en esta oportunidad se aparta del precedente de la Co rte Constitucional establecido en la sentencia de unificación SU-230 de 2015, ya que resulta más acertado

retribución de sus funciones.

Señaló la Juez de instancia, que en esta oportunidad se aparta del precedente de la Co rte Constitucional establecido en la sentencia de unificación SU-230 de 2015, ya que resulta más acertado aplicar las reglas señaladas por el Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010.

La apelación

La UGPP apeló3 la sentencia argumentando que la entidad al momento de reconocer la pensión respetó el régimen de transición del cual es beneficiaria la demandante , consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, es decir, el régimen anterior contenido en el Decreto 546 de 1971, pero el IBL debe hacerse conforme la Ley 100 de 1993 y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 , el cual no contempla prima de servicios, prima de navidad, vacacional, bonificación por actividad judicial y prima especial de servicios, de conformidad con lo establecido jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.

Lo anterior, en aplicación a la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, en la cual manifestó que la liquidación pensional de los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, debe observar los lineamientos del inciso 3º del artículo 36 de la referida Ley. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

2 Ver folios 184-192del cuaderno principal 3 Ver folios 194-198 del cuaderno principalProceso. 2016-00041-01

Alegatos en segunda instancia

2 Ver folios 184-192del cuaderno principal 3 Ver folios 194-198 del cuaderno principalProceso. 2016-00041-01

Alegatos en segunda instancia

Parte Demandante: Guardó silencio, de conformidad con lo establecido en la constancia secretarial visible a folio 223 del cuaderno principal.

Parte Demandada 4: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación , relacionados con la aplicación que debe dársele a la Sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015, la cual remite a la aplicación de la sentencia C -258 de 2013, ésta última que indica que la transición sólo aplica para requisitos de tiempo de servicio y edad, y la liquidación debe hacerse conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Concepto del Misterio Público: No emitió concepto al respecto, según constancia secretarial visible a folio 223 del cuaderno principal.

CONSIDERACIONES

Vistos los antecedentes del caso, procede la Sala a emitir la sentencia de segunda instancia que en Derecho corresponda, teniendo en cuenta para ello el siguiente,

PROBLEMA JURÍDICO

¿La pensión de la señora Miriam del Socorro Ramírez Ríos, se debe liquidar con la asignación más alta, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, acorde con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, y la interpretación enunciativa que les ha dado la Sección Segunda del Consejo de Estado, o sólo aquellos taxativamente establecidos y sobre los cuales cotizó

con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, y la interpretación enunciativa que les ha dado la Sección Segunda del Consejo de Estado, o sólo aquellos taxativamente establecidos y sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicios, según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994?.

TESIS DE LA SALA

La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada y en consecuencia ordenará la reliquidación de la pensión aplicando la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado 5 en virtud del cual el ingreso base de liquidación (IBL) de la parte demandante se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem, de modo que si bien la parte actora se beneficia del régimen de transición pensional, dicho derecho sólo le garantiza acceder a su pensión, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto previsto en las normas

4 Ver folios 219-222 del cuaderno principal. 5 C. de E. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020. Rad. No 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017).Proceso. 2016-00041-01

anteriores a la Ley 100 de 1993. En este sentido, el IBL es el del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994

Respecto de los factores salariales, ordenará que se reliquide la pensión de la demandante ,

de 1993 y 1º del Decreto 1158 de 1994

Respecto de los factores salariales, ordenará que se reliquide la pensión de la demandante , teniendo en cuenta además de la asignación bá sica, solo la bonificación por servicios, la prima de productividad y la bonificación judicial, previo a que la entidad verifique si se cotizó en pensión sobre los mismos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.”

MARCO NORMATIVO REFERENCIAL DEL RÉGIMEN PENSIONAL DE FUNCIONAROS

JUDICIALES

La Carta de 1991 constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48 y 49. En la Asamblea Constituyente fueron numerosos los debates que se dieron para lograrlo. La Corte Constitucional ha explicado la razón de ser de esa protección de la siguiente manera:

“…evidentes razones de justicia material... llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social.”6

En los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al Legislador competencia para dictar

de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social.”6

En los literales e) y f) del numeral 19 de su artículo 150, atribuyó al Legislador competencia para dictar normas generales y señalar en ell as los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como para regular el régimen de prestaciones soc iales mínimas de los trabajadores oficiales.

El Legislador ejerció esta atribución mediante la expedición de la Ley 4ª de 1992, en la que señaló al Gobierno Nacional, tal como lo indica el literal c) de su artículo 1° y su artículo 2°, los objetivos y criterios que debe observar para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados de la Rama Judicial y de los miembros del Congreso Nacional.

Conforme a lo anterior, la persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto tiene el estatus de jubilado y por consiguiente un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación. No es un derecho abstracto sino un derecho que se concreta en una mesada pensional.

6 Sentencia T-323 de 1996.Proceso. 2016-00041-01

En cuanto a los regímenes especiales, nuestra jurisprudencia, en la sentencia C-608/99 expresó:

“Ha sostenido esta Corte que el legislador, mientras no desconozca postulados o disposiciones constitucionales, goza de atribuciones suficientes para estructurar regímenes generales y

“Ha sostenido esta Corte que el legislador, mientras no desconozca postulados o disposiciones constitucionales, goza de atribuciones suficientes para estructurar regímenes generales y especiales en materia salarial y prestacional.”

La sentencia C-461/95 analizó que los regímenes especiales no atentan contra el derecho a la igualdad:

“...el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.”

Dentro de los varios regímenes especiales está el de la Rama judicial y el Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 273 de la ley 100 de 1993 al determinar el régimen aplicable a los servidores públicos dijo que se podrán incorporar “respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud” y el Decreto 691 de 1994 incorporó al sistema general de pensiones previsto en esta ley a los funcionarios de la rama ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los servidores públicos del Congreso, a la rama judicial, Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral, e indicó que para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden nacional, el 1° de abril de 1994. Sin embargo, el Decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna intocable.

que para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden nacional, el 1° de abril de 1994. Sin embargo, el Decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna intocable.

El Artículo 4° del decreto 691 de 1994 estableció:

“Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan.”

Finalmente, y de manera general, el acto legislativo 1 de 2005 establece lo siguiente, parte pertinente:

“Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución

Política:

"El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdoProceso. 2016-00041-01

con la ley esté a su cargo. Las l eyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".

"Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones or denados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho".

"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin

las pensiones reconocidas conforme a derecho".

"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".

"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos".

"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobr e los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".

"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cu ando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

"Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco

hubiese efectuado el reconocimiento".

"Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública".

"Parágrafo transitorio 2º . Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales espec iales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

"Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menosProceso. 2016-00041-01

750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen".

Conforme a lo anterior, es importante señalar la evolución del sistema pensional en la Rama Judicial:

La Ley 22 de 1942 estableció un régimen especial que tenía estas modalidades: La pensión equivalía

Conforme a lo anterior, es importante señalar la evolución del sistema pensional en la Rama Judicial:

La Ley 22 de 1942 estableció un régimen especial que tenía estas modalidades: La pensión equivalía a la mitad del sueldo mayor que hubiere devengado el funcionario en propiedad durante un año por lo menos, el límite máximo era de $250.oo, se requerían 20 años de servicio en cualquier puesto del Estado y sesenta años de edad; pero si carecía de renta y de capacidad de trabajo se concedía a los 50 años y eran los Tribunales Superiores quienes reconocían la pensión, inclusive las correspondientes a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

El decreto 902 de 1969 anunció que se dictaría un régimen especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y señaló desde aquél entonces que la pensión “se liquidará con base en el mayor sueldo devengado en el último año, y sin límite de cuantía” (artículo 4°, in fine), siendo importante indicar lo que dijo el artículo 1° de dicho decreto:

“Mientras se establece el régimen especial de seguridad social para los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público, prevenido en el numeral 5° del artículo 20 de la ley16 de 1968, serán aplicables a ellos las disposiciones del decreto extraordinario # 3135 de 26 de diciembre de 1968, en cuanto sean compatibles con la situación propia de tales empleados.”

Es decir, que por mandato del Legislador (Ley 16 de 1968) y del propio ejecutivo (Decreto 902 de 1969), se determinó que habría un régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.

Es decir, que por mandato del Legislador (Ley 16 de 1968) y del propio ejecutivo (Decreto 902 de 1969), se determinó que habría un régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.

Ese régimen especial en materia pensional es el Artículo 6º del Decreto 546 de 1971 que señala:

“Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad si son hombres y de 50 si son mujeres y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios en las actividades citadas.” (Negrillas fuera de la norma.)Proceso. 2016-00041-01

El citado Decreto 546 de 1971, fue reglamentado por el Decreto 1660 de 1978, que en lo pertinente dispone:

“Artículo 132. Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad, si son hombres y de cincuenta si son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación

diez lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.” (Negrillas fuera de la norma.)

Por tanto, mantuvo vigencia el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición, y así lo han reconocido, entre otras, las Sentencias 470 de 2002 y 189 de 2001.

De igual forma, la Ley 4ª de 1992 mantuvo la vigencia de este régimen especial, veamos:

“Artículo 2°. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el gobierno nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.”

El artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, estableció:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”

En cuanto a la liquidación de la pensión, el Consejo de Estado desde el año 2010 ha venido insistiendo en que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio

En cuanto a la liquidación de la pensión, el Consejo de Estado desde el año 2010 ha venido insistiendo en que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados7, postura que fue reiterada bajo el argumento de que la mayoría de las normas pensionales anteriores a la ley 100 de 1993, contienen todos los componente de la pensión como derecho, entre estos, los lineamientos para establecer el ingreso base de liquidación y el monto de la

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 25000232500020060750901.Proceso. 2016-00041-01

pensión, pues son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, comprendiendo este último tanto el porcentaje de la misma, como la base reguladora8.

Así que, funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, tenían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

Ahora bien, el artículo 12 de Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 de 19789, por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de

el último año de servicios.

Ahora bien, el artículo 12 de Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 de 19789, por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público y se fijó la es cala de remuneración correspondiente, dispuso que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución po r sus servicios. La disposición enlista los factores salariales, así: los gastos de representación, la prima de antigüedad, el auxilio de transporte, la prima de capacitación, la prima ascensional, la prima semestral y los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

Desde el punto de vista normativo puede inferirse que los empleados y funcionarios de la Rama Judicial o del Ministerio Público que hayan prestado sus servicios en dichas entidades por más de 10 años, tenían derecho a acogerse al régimen pensional especial previsto en el Decreto 546 de 1971 y sus normas reglamentarias, y el ingreso base de su liquidación será el 75% de la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, el cual está integrado por la asignación básica más todas las sumas que habitual y periódicamente perciba el trabajador como retribución de sus servicios, a menos que estén expresamente excluidas como factor salarial.

Dicha interpretación, inicialmente fue avalada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 10, sentó una regla

que estén expresamente excluidas como factor salarial.

Dicha interpretación, inicialmente fue avalada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2010 10, sentó una regla jurisprudencial genérica consistente que en al momento de liquidar la pensión de jubilación pueden incluirse, distintos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios en aras de materializar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad en materia laboral.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 09 de febrero de 2017, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés, radicación No. 25000234200020130154101. 9 “Artículo 4o. El artículo 12 del Decreto-ley 717 de 1978 quedará así. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente rec iba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. Son Factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones: de servicio”. 10 No interno. 0112-09 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Proceso. 2016-00041-01

No obstante, de ese crit erio se apartó abiertamente la Corte Constitucional, quien en sentencia SU10 No interno. 0112-09 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Proceso. 2016-00041-01

No obstante, de ese crit erio se apartó abiertamente la Corte Constitucional, quien en sentencia SU230 de 2015, reiterada en las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU395 de 201711 y SU-023 de 201812, indicó que la forma de promediar la base de liquidac