TA VALL - 76001-33-33-008-2017-00344-01-(29-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ Correo: johnalejandro.castillo@gmail.com

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL

notificacionesjudiciales@cremil.gov.co RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

1. EL ASUNTO

Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión Oral, conformada por los doctores JHON ERICK CHAVES BRAVO, FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ y RONALD OTTO CEDEÑO BLUME , la decisión que corresponde, en virtud del recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia No. 128 del 25 de julio de 2019 , proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de l Circuito de Ca li, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

Mediante apoderado judicial, la señora GILMA TABARES VASQUEZ solicita se declare la nulidad del acto administrativo 95897 del 25 de octubre de 2017, suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario

Mediante apoderado judicial, la señora GILMA TABARES VASQUEZ solicita se declare la nulidad del acto administrativo 95897 del 25 de octubre de 2017, suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, a través del cual se negó el reajuste de la prima de actividad y el pago de la diferencia existente en las mesadas desde el 1º de julio de 2007.

A título de restablecimiento del derecho, solicit ó se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a reajustar la asignación de retiro, incrementando la partida computable de prima de actividad en un 50% sobre su asignación básica, según lo establece el Decreto 2863 de 2007.

Que igualmente se ordene a la demandada pagar a la actora de forma retroactiva los valores dejados de cancelar con ocasión al reajuste que se solicita, desde el año 2007 hasta el momento en que se dé cumplimiento a la respectiva sentencia, aplicando la correspondiente prescripciónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

2

cuatrienal; además que, los valores a cancelar sean indexados y se condene en costas a la entidad demandada1.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda manifestando

condene en costas a la entidad demandada1.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda manifestando que, a la demandante se le venía liquidando la asignación de retiro con el 25% por concepto de la prima de actividad, de conformidad con el artículo 154 del Decreto Ley 89 de 1984 , hasta la expedición del Decreto 2863 de 2007, en el que se incrementó al 37,5%.

Señala que, el Decreto 2863 de 2007 equiparó el porcentaje en que debe incrementarse la prima de actividad para todos los miembros, tanto activos como retirados del servicio en el 50% de lo devengado, pero sin establecer una equivalencia en el monto base de liquidación, como equivocadamente lo asume la demandante.

Propone la siguiente excepción: “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”2.

4. EL FALLO APELADO

La Juez de primera instancia negó las suplicas de la demanda, al considerar que el Decreto 2863 de 2007 estableció un aumento del 50% de la prima de actividad devengada, tanto para el personal activo como para el retirado, por lo cual, al haberse reconocido al causante una prima de actividad del 25%, sobre este porcentaje se debe realizar el incremento establecido en la norma, correspondiente a un 50%, que equivale a un 12,5%, para un total de 37,5%, como efec tivamente lo realizó la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, pues el incremento depende del porcentaje en que fue computada la prima de actividad en la asignación de retiro3.

37,5%, como efec tivamente lo realizó la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, pues el incremento depende del porcentaje en que fue computada la prima de actividad en la asignación de retiro3.

5. LA APELACIÓN

El apoderado judicial de la parte actora solicita se revoque la sentencia de primera instancia, en el entendido que existe una indebida interpretación y aplicación del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, por cuanto en virtud del principio de oscilación, estableció un incremento del 50% de la prima de actividad para el personal retirado en el mismo porcentaje en que fue ajustado el activo correspondiente, por lo cual, si a los Oficiales y Suboficiales activos de las Fuerzas Militares le fue aumentado dicho emolumento e n un 50%, debe entonces la entidad demandada en virtu d del principio de oscilación establecido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, aumentar al personal retirado la prima de actividad en un ese mismo porcentaje y no haber haberlo aumentado en un 37,5%4.

1 Folios 28 a 53 y alegatos folios 108 CD. 2 Folios 61 a 68 y alegatos folio 108 CD. 3 Folios 109 a 116 reverso. 4 Folios 118 a 129.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

3

6. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

3

6. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Las partes y el Ministerio Público dentro del término para presentar sus respectivos alegatos de conclusión, guardaron silencio5.

7. PROBLEMA JURÍDICO

Le corresponde a la Sala d eterminar si la señora GILMA TABARES VASQUEZ, beneficiaria de la asignación de retiro del señor MARIO MONCADA MONCADA tiene derecho a que su prestación económica sea reajustada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, en el sentido de aumentar el valor porcentual de la partida computable de prima de actividad del 37,5% al 49,5%.

8. TESIS DE LA SALA

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en el entendido que, si bien los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007 establecieron un aumento del 50% por concepto de prima de actividad, tanto para el personal activo como para el retirado de las Fuerzas Militares, dicho incremento se realizará teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados, es decir, que el ajuste realizado por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL correspondiente al 12,5% se encontró ajustado a lo establecido en la normatividad, pues dicho aumento corresponde al 50% del porcentaje reconocido a la demandante por concepto de prima de actividad.

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

9.1. De la prima de actividad

del porcentaje reconocido a la demandante por concepto de prima de actividad.

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

9.1. De la prima de actividad

La prima de actividad fue creada en favor del personal activo de la Fuerza Pública en general, como un incentivo por la prestación de su servicio, que luego se extendió a favor del personal retirado en razón del tiempo de servicio prestado6.

Posteriormente, el Presidente de la Republica en ejercicio de sus facultades expidió el Decreto Ley 089 de 19847, en cuyo artículo 80 estableció que los Oficiales y Suboficiales en servicio activo tendrían derecho al pago de una prima mensual de actividad equivalente al 3 3% del respecti vo sueldo básico; además el artí culo 151 ibídem instauró el cómputo de la prima de actividad para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

Luego, se expidió el Decreto 095 de 19898, el cual dispuso en su artículo 82 que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo devengarían prima mensual equivalente al 33% del respectivo sueldo básico. A su vez, los artículos 153 y 154 del mismo Decreto, incluyeron la

5 Según constancia secretarial visible a folio 137. 6 Artículo 116 del Decreto 2337 de 1971. 7 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 8 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

8 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

4

mencionada prima dentro de la liquidación de las prestaciones sociales y dentro del cómputo de las asignaciones de retiro de quienes fueran separados del servicio activo a partir de la entrada en vigencia de dicha norma.

Con posterioridad, se expidió el Decreto 1211 de 1990 9, el cual dejó incólumes las disposiciones relativas a la prima de actividad tanto para el personal en servicio activo como para el retirado, indicando en su artículo 84 lo siguiente:

“ARTÍCULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”.

A su turno, el artículo 159 ejusdem estableció la forma en que debía computarse la prima de actividad en las asignaciones de retiro y pensiones del personal de Oficiales y Suboficiales retirados en vigencia de ese Decreto, de acuerdo al tiempo de servicios que hubiesen prestado a la institu ción castrense, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del

castrense, de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensió n y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma:

• Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).

• Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).

• Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).

• Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

• Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%)”.

Finalmente, se expidió el Decreto 4433 de 2004 que modificó el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública; no obstante, su artículo 2º estableció el respeto por derechos adquiridos, determinando que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (entre otros ) o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia de ese Decreto, esto es, 31 de diciembre de 200410, hubieren cumplido todos los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o pensión, conservarían todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.

para acceder a una asignación de retiro o pensión, conservarían todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.

9 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las F uerzas Militares”. 10 Diario Oficial 45778 de diciembre 31 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

5

En síntesis, del análisis del marco normativo expuesto podemos concluir, que la prima de actividad ha sido reconocida a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares desde dos perspectivas: i) como elemento salarial para quienes estén en servicio activo, caso en el cual equivaldrá al 33% del respectivo sueldo básico percibido; y ii) como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de asignación de retiro o pensión bajo porcentajes que oscilan entre el 15% y el 33%, dependiendo del tiempo total de prestación de servicios.

9.2. Aplicabilidad del Decreto 2863 de 2007

El Gobierno Nacional a través d el artículo 2 º del Decreto 2863 de 2007, ordenó incrementar en un 50% el porcentaje de la prima de actividad que venían devengado los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (entre otros) que se encontraran en servicio activo, a partir del 1º de julio de 2007,

ordenó incrementar en un 50% el porcentaje de la prima de actividad que venían devengado los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares (entre otros) que se encontraran en servicio activo, a partir del 1º de julio de 2007, señalando:

“Artículo 2. Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto -ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)” (resaltado y subrayado fuera del texto).

Por su parte, el artículo 4º del mencionado Decreto, con base en el principio de oscilación , estableció un aumento sobre la prima de actividad como partida computable a la asignación de retiro o pensión de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares retirados (entre otros), que estuvieran devengando dicha prestación con anterioridad al 1º de julio de 2007. La mencionada disposición reza:

“Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación

pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente , por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007”.

Es claro entonces que, a través de los artículos 2 º y 4º del Decreto 2863 de 2007, la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares, tanto activos como retirados o pensionados fue aumentada a partir del 1º de julio de 2007.

10. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

10.1. Del acervo probatorio debido y oportunamente allegado al plenario, la Sala puede dar por probado los siguientes hechos:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

6

• Que el señor MARIO MONCADA MONCADA laboró al servicio del EJERCITO NACIONAL por un espacio de 21 años, 4 meses y 23 días, ostentando el grado

6

• Que el señor MARIO MONCADA MONCADA laboró al servicio del EJERCITO NACIONAL por un espacio de 21 años, 4 meses y 23 días, ostentando el grado de Sargento Viceprimero de dicha institución11.

• Que al referido Sargento, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 0378 del 28 de abril de 1977, a partir del 16 de abril del mismo año, incluyendo entre otras partidas computables, la prima de actividad en cuantía del 15% en razón a su tiempo de servicios12.

• Que mediante Resolución No. 129 del 31 de enero de 1994, se dispuso el reconocimiento y pago de la pensión causada por el fallecimiento del señor MARIO ANTONIO MONCADA MONCADA, a favor de la señora GILMA TABARES VASQUEZ en calidad de cónyuge , incluyendo entre otras partidas computables, la prima de actividad en cuantía del 25%, en aplicación del artículo 195 de la Ley 1211 de 199013.

• Que a través de la Resolución No. 8768 del 23 de diciembre de 2016, la entidad demandada dispuso actualizar la sustitución de la asignación de retiro del señor MARIO MONCADA MONCADA, ordenando el acrecimiento de la cuota pensional a favor de la señora GILMA TABARES VASQUEZ a partir del 7 de agosto de 2016, quedando como beneficiaria de la totalidad de la misma.

• De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de ese mismo año, la partida de prima de actividad,

misma.

• De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de ese mismo año, la partida de prima de actividad, computable en la sustitución de la asignación de retiro de la demandante, fue aumentada hasta alcanza r un total de 37,5%, valga decir, tuvo un incremento del 12,5%14.

• Que en razón de lo anterior, la actora a través de su apoderado judicial el día 12 de octubre de 2017, solicitó ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL el reajuste de su asignación de retiro incrementando la partida computable de la prima de actividad en un 49,5%15; petición que fue despachada desfavorablemente a través del acto administrativo impugnado, al considerar la demandada que, el reajuste prestacional ya se había efectuado en debida forma según se desprendía de la literalidad de los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 200716.

10.2. Se tiene entonces que, la señora GILMA TABARES VASQUEZ en calidad de beneficiaria de la asignación de retiro del señor MARIO MONCADA MONCADA, argumenta que aunque la entidad demandada efectuó el incremento en la partida computable de prima de actividad, lo hizo en forma errada, pues solo aumentó un 12,5% cuando e n realidad debió aumentar un 24,5% para que dicho emol umento fuera reajustado en un valor total de 49,5%, al igual que le fue reconocido a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo.

11 Folio 7. 12 Folio 8.

valor total de 49,5%, al igual que le fue reconocido a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo.

11 Folio 7. 12 Folio 8. 13 Folio 9 a 10. 14 Folios 21 a 26. 15 Folios 3 a 6. 16 Folio 2.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

7

Así las cosas, debe la Sala determinar si el incremento del 12,5%, que se encuentra probado efectuó la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL a partir del 1º de julio de 2007 sobre la prima de actividad de la demandante como partida computable a su asignación de retiro, se ajusta a lo que en realidad se dispuso en el Decreto 2863 de 2007, o si por el contrario, le asiste razón a la parte actora al determinar que dicha partida debió haber sido incrementada en el mismo porcentaje que le fue reconocido a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo.

Por lo anterior, pasará la Sala a analizar cuáles fueron los valores porcentuales precisos que en realidad se ordenó aumentar al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fue rzas Militares activos y retirados, según la interpretación que debe darse a los artículos 2 º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

Oficiales y Suboficiales de las Fue rzas Militares activos y retirados, según la interpretación que debe darse a los artículos 2 º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

En efecto, respecto al personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, como se dijo anteriormente, el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 estableció en su favor una prima de actividad equivalente a un 33% del sueldo básico percibido; luego entonces, si el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 dispuso un incremento porcentual de la prima de actividad de dichos uniformados, equivalente a un 50% a partir del 1 º de julio de 2007, quiere decir ello, que dicho incremento corresponde concretamente a un 16,5%, pues este es el resultado que se obtiene al aplicarle el referido 50% al 33% previamente percibido.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, contiene una excepción a lo indicado anteriormente, pues para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio, en el 50%.

Ahora bien, en lo que respecta a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares retirados o pensionados con anterioridad al 1 º de julio de 2007, el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 “en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004”, dispuso también un incremento de la prima de actividad como partida computable a su prestación “ en el mismo porcentaje en que se

la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004”, dispuso también un incremento de la prima de actividad como partida computable a su prestación “ en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto [2863 de 2007] (…)” (se resalta).

De la lectura de las anteriores disposiciones se puede concluir que, se aumentara la prima de actividad tanto para el personal act ivo como para el retirado de las Fuerzas Militares en un 50%.

No obstante, debe aclararse que el aumento del 50% de la prima de actividad del personal retirado se hará teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestado, conforme a lo establecido en el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007.

La Sala concluye entonces que el caso sub examine debe resolverse bajo el siguiente esquema interpretativo y de aplicación del Decreto 2863 de 2007:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

8

Valor reconocido por concepto de prima de actividad Porcentaje que debe aumentar según el Decreto 2863 de 2007 Porcentaje que debe ser aumentado por CREMIL Suboficiales y Oficiales del servicio activo Equivalente al 33% del sueldo básico percibido17. Equivalente al 50% de la

Porcentaje que debe ser aumentado por CREMIL Suboficiales y Oficiales del servicio activo Equivalente al 33% del sueldo básico percibido17. Equivalente al 50% de la prima de actividad devengada18 o teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados19. 16,5% que corresponde a la mitad del 33% de la prima de actividad; o el 50% según el tiempo de servicios prestado. Suboficiales y Oficiales retirados 25% del sueldo básico percibido20. El mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente21, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados. El 50% que corresponda según el tiempo de servicios prestado, esto es, si se le reconoció el 25% por concepto de prima de actividad, la mitad de este, es decir el aumento del 50%, corresponde al 12,5%.

10.3. Se observa entonces que al momento del reconocimiento de la pensión de beneficiarios a favor de la demandante, se le computó un 25% por concepto de prima de actividad 22, en virtud de lo establecido en el artículo 195 de la Ley 1211 de 1990; por lo tanto, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL, incrementó en 50% el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad según el tiempo de servicios prestado, esto es, un 12,5% otorgándole un total de 37,5%, es decir, que dicho

FUERZAS MILITARES –CREMIL, incrementó en 50% el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad según el tiempo de servicios prestado, esto es, un 12,5% otorgándole un total de 37,5%, es decir, que dicho aumento se realizó conforme lo establece los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007.

En efecto, CREMIL efectuó el reajuste en la proporción indicada en las citadas disposiciones, de modo tal que antes del mes de julio de 2007 la parte actora tenía una prima de actividad del 25% y a partir de julio de 2007 comenzó a devengar un porcentaje del 37.5%, por lo tanto la entidad no le adeuda suma alguna por dicho concepto.

Por otra parte, es del caso indicar que el incremento de la prima de actividad como partida computable a la asignación de retiro ordenado en el mencionado artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, debe efectuarse teniendo en cuenta el principio de oscilación dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 que dispone que “ las asignaciones de retiro y las pensiones (…), se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado ”; principio que según ha señalado el Consejo de Estado23, busca garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

17 Artículo 84 del Decreto 1211 de 199018 Inciso 1º del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. 19 Inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. 20 Porcentaje que le fue reconocido al momento de liquidar la pensión de beneficiarios del

18 Inciso 1º del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. 19 Inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. 20 Porcentaje que le fue reconocido al momento de liquidar la pensión de beneficiarios del señor MARIO ANTONIO MONCADA MONCADA, conforme lo estableció el artículo 195 de la Ley 1211 de 1990. 21 Artículo 4º del Decreto 2863 de 2007. 22 Folios 27 a 29. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ , sentencia del 5 de abril de 2018, radicación número: 25000-23-42-000-2015-06499-01(0155-17).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-008-2017-00344-01

DEMANDANTE: GILMA TABARES VASQUEZ DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

9

Así las cosas, el artículo 4º ibídem establece que al personal retirado se le debe incrementar la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, esto es, en un 50% teniendo en cuenta el tiempo de servicios, como se indicó anteriormente.

Evidenciándose entonces que, en el caso sub lite no puede predicarse una vulneración al principio de oscilación, toda vez que, el mismo no puede interpretarse de forma que exceda el contenido prestacional en que se le reconoce al personal de las Fuerzas Milita res, por cuanto en el presente

vulneración al principio de oscilación, toda vez que, el mismo no puede interpretarse de forma que exceda el contenido prestacional en que se le reconoce al personal de las Fuerzas Milita res, por cuanto en el presente asunto se debe tener en cuenta el tiempo de prestación de servicios.

En ese mismo sentido se pronunció el Honorable Consejo de Estado al analizar un caso de contornos similares al que aquí se estudia, oportunidad en la que se refirió en los siguientes términos:

“Para la Sala, cuando el artículo 4º del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2º del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 25% de que trata el artículo 142 del Decreto 2062 de 1984.

Es de resaltar que para el cómputo del aumento referido debe observarse el tiempo de servicio y el porcentaje reconocido al momento de la adquisición del status, por cuanto de acuerdo a éstos es que se ajusta la prima de actividad en un 50%, en tanto la disposición hace referencia al aumento en el valor de una variable, lo cual implica que el ajuste de la prima de actividad del 50% tiene lugar respecto de la proporción reconocida al demandante cuando consolidó su derecho”24.

Así las cosas, si bien es cierto la demandante tiene derecho a que se le incremente su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 del 2007, no es posible acceder a lo pretendido, por cuanto al revisar integralmente el expediente encuentra la Sala que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho estatuto.

Decreto 2863 del 2007, no es posible acceder a lo pretendido, por cuanto al revisar integralmente el expediente encuentra la Sala que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho estatuto.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

11. COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso y el Acuerdo 10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, fijando como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

12. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tr ibunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, Consejera ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉ