TA VALL - 76001-33-33-011-2017-00311-01-(29-01-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIASantiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación No. 76001-33-33-011-2017-00311-01

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante LUZ MARIA ALZATE GONZALEZ

abogadooscartorres@gmail.com Demandado

NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO-FOMAGeducacion@cali.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co

TEMAS DESCUENTOS SALUD / MESADAS ADICIONALES JUNIO Y

DICIEMBRE / REAJUSTE PENSIONAL CON BASE EN EL

SALARIO MINIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE / REVOCA /

ACCEDE PARCIALMENTE A LAS SÚPLICAS DE LA

DEMANDA

Mag. Ponente : FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal , a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 217 del 8 de julio de 201 9, por la cual el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderad o judicial, la señora Luz María Alzate González , mayor de

Judicial de Cali, denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES:

Por conducto de apoderad o judicial, la señora Luz María Alzate González , mayor de edad, domiciliada y residente en esta ciudad , en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con sagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 1, demanda 2 a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

1 En adelante CPACA. 2 Folios 1-42, c. único.2

Expediente Radicación No. 76001-33-33-011-2017-00311-01

Magisterio-FOMAGy al Municipio de Santiago de Cali , en orden a obtener las siguientes,

DECLARACIONES:  Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, que surgió tras la falta de respuesta a la petición presentada el 3 de noviembre de 2016, mediante el cual la señora Luz María Alzate González, solicitó el reintegro de los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales destinados al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud, en cuantía del 12%, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como, el reajuste pensional con base en el salario mínimo leg al mensual vigente, en lugar, del Índice de Precios al Consumidor.

 Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de los aportes que le fueron descontados de su pensión ordinaria de jubilación, que excedieron del 5% sobre el valor de su mesada pensional, incluyendo la devolución de los aportes

que le fueron descontados de su pensión ordinaria de jubilación, que excedieron del 5% sobre el valor de su mesada pensional, incluyendo la devolución de los aportes descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre, y a partir de la ejecutoria de la sentencia no se sigan efectuando tales descuentos. Igualmente, se ordene el reajuste de la mesad a pensional con base en el salario mínimo mensual vigente, en lugar, del IPC.

 Que se ordene a la entidad demandada el pago de las diferencias resultantes, previamente indexadas.

 Que se dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA.

 Que se ordene a la entidad demandada, al pago de intereses, costas y agencias en derecho.

Los HECHOS, expuestos por la actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes:

Mediante Resolución No. 4143.3.21.10856 del 14 de diciembre de 200 9, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, a favor de la señora Luz María Alzate González , realizándole los descuentos del 12%, con destino al sistema general en salud, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Por medio de escrito radicado ante el FOMAG el 3 de noviembre de 2016 , la actora solicitó la aplicación del numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que establece que los descuentos a salud corresponden a un porcentaje del 5% del valor de la mesada pensional.3

solicitó la aplicación del numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que establece que los descuentos a salud corresponden a un porcentaje del 5% del valor de la mesada pensional.3

Expediente Radicación No. 76001-33-33-011-2017-00311-01

De igual forma, solicitó la aplicación del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, en lo referente a los ajustes anuales de la s pensiones en igual proporción que el salario mínimo legal mensual vigente.

Pero, el FOMAG hasta el momento de presentación de la demanda ha guardado silencio y aunque la Secretaría de Educación Municipal dio traslado a la Fiduprevisora S.A., ésta respondió que no es la competente para resolver la solicitud, que se debe presentar otra, esto no constituye una respuesta de fondo.

RAZONES DE LA DEFENSA

El Municipio de Santiago de Cali 3, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, argumentando que, no es la entidad obligada a determinar el reconocimiento de la prestación económica y formuló a su favor, la excepción de "Falta de legitimación en la causa por pasiva” e “Innominada”.

La demandada La Previsora S.A. -Fiduciaria-, presentó escrito de contestación a la demanda4, oponiéndose a las pretensiones de la misma, aduciendo que , no es la entidad competente para conocer del presente asunto y que la competencia del trámite de las prestaciones económicas radica en primera instancia en el ente territorial a cuya planta pertenece el docente conforme a lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005.

entidad competente para conocer del presente asunto y que la competencia del trámite de las prestaciones económicas radica en primera instancia en el ente territorial a cuya planta pertenece el docente conforme a lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005.

Como excepciones planteó las que denominó "Falta de legitimación por pasiva" e "Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley".

Contestó el FOMAG que5, el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece que el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados a la entidad demandada, corresponderá a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el cual es del 12%, que a partir del 1 de enero de 2007, se incrementó en un 12,5% conforme a la Ley 1122 de 2007.

Resaltó que, el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, establece que el Fondo deducirá el 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, por ende, todas constituyen aportes y hacen parte integral de sus recursos, los cuales ayudan a financiar el sistema integral de salud del régimen de excepción al que pertenece el Fondo.

3 Fls. 92-99. 4 Fls. 100-102. 5 Fls. 103-107.4

Expediente Radicación No. 76001-33-33-011-2017-00311-01

Propuso como medios exceptivos, “Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley”, “Causación de la seguridad social” y “Prescripción”.

Expediente Radicación No. 76001-33-33-011-2017-00311-01

Propuso como medios exceptivos, “Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley”, “Causación de la seguridad social” y “Prescripción”.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, denegó las pret ensiones de la demanda y; se abstuvo de condenar en costas a la parte actora.

Para el efecto sostuvo la juez a-quo que, el incremento del 5% al 12% de las cotizaciones que por concepto de salud deben desconta rse de las mesadas pensionales de los afiliados al FOMAG, a través de la expedición de la Ley 812 de 2003, no excluyó de manera taxativa a las mesadas pensionales adicionales, y que el mismo, no contraviene lo dispuesto por el canon 279 de la Ley 100 de 1993, ni mucho menos la naturaleza especial y aut ónoma del régimen prestacional y pensional del magisterio oficial.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante, inconforme con la decisión anterior, decidió recurrirla en apelación6, indicando que, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, nos remite al artículo 8 de la Ley 91 de 1989, la cual contiene el porcentaje con destino a salud que debe aplicarse a las mesadas pensionales de los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003.

Que el porcentaje del 12% contenido en la Ley 100 de 1993, sólo se aplica a aquellos docentes pensionados vinculados después de la enunciada fecha porque ya no forman parte del régimen exceptuado , sino que hacen parte del régimen de prima media con

Que el porcentaje del 12% contenido en la Ley 100 de 1993, sólo se aplica a aquellos docentes pensionados vinculados después de la enunciada fecha porque ya no forman parte del régimen exceptuado , sino que hacen parte del régimen de prima media con prestación definida.

Transcribe sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Radicación No . 76001 -33-33-004-2014-00283-01 con ponencia del Magistrado (E) César Augusto Saavedra Madrid del 6 de septiembre de 2017 y el Tribunal Administrativo de Cund inamarca-Sección Segunda Subsección "A", expediente 2010448-01 del 7 de junio de 2012 con ponencia de l Magistrado Luis Ernesto Arciniegas Triana, a través de la cual, se accedió a pretensiones de similares contornos a las aquí ventiladas.

Finalmente, insiste en el reajuste de la mesada pensional con base en el salario mínimo mensual legal vigente soportado en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que

6 Fls. 133-143.5

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condicionó la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 a los regímenes exceptuados del artículo 279.

Cita la sentencia del 17 de mayo de 2007, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, No interno. 8464-05 con ponencia del Consejero Jaime Moreno García, que por favorabilidad ordena el reajuste de la asignación de retiro de un miembro de las Fuerzas Militares con base en el IPC.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

por favorabilidad ordena el reajuste de la asignación de retiro de un miembro de las Fuerzas Militares con base en el IPC.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia

Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA.

2. Problemas jurídicos

Se plantean así:

¿La actora tiene derecho a la devolución de los descuentos realizados sobre su pensión de jubilación por concepto de salud en las mesadas ordinarias y en las adicionales de junio y diciembre, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta la actualidad?

Igualmente, se debe definir si:

¿La actora tiene derecho al reajuste de la mesada pensional en los términos del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, aplicando el incremento del salario mínimo, y no como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor-IPC-?

2.1. Metodología de la decisión

Para arribar a la decisión requerida, a efectos de desatar el descrito problema jurídico, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión hará lo siguiente: 3) El régimen legal y jurisprudencial aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente, 4) la forma de reajustar las pensión de jubilación del sector docente 5) Relación de elementos probatorios, 6) Determinará, en consonancia co n los hechos

docente, 4) la forma de reajustar las pensión de jubilación del sector docente 5) Relación de elementos probatorios, 6) Determinará, en consonancia co n los hechos probados en el proceso, si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia apelada. 7) dispondrá sobre la condena en costas.6

Expediente Radicación No. 76001-33-33-011-2017-00311-01

3. Marco normativo

3.1. De la mesada adicional de diciembre

La Ley 4 de 19767, en su artículo 5 dispone:

“Artículo 5. Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualida d, en forma adicional a su pensión . Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto...” (Subraya el Despacho). Por su parte, la Ley 42 de 19828 en su artículo 7 establece: “Artículo 7. La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno , n i para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones”. (Subrayado fuera de texto original). De otro lado, el artículo 5 de la ley 43 de 19849, preceptúa: “Artículo 5. A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontársele de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del

“Artículo 5. A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontársele de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional. Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de Ley”. Deviene entonces, que la mesada adicional de diciembre es una prerrogativa que fue consagrada para los pensionados de los sectores público, oficial, semioficial y privado, no es exclusiva del personal docente y como se puede observar tuvo su origen en la Ley 4 de 1976, posteriormente la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral del que hace parte el sistema general de pensiones, la cual en su artí culo 50 dispone con relación a dicha mesada adicional lo siguiente:

“Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión”.

3.2. De la mesada adicional de junio

Con respecto de la mesada adicional de junio, la Ley 100 de 1993, en su artículo 142 consagra lo siguiente:

7 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.”. 8 “Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones”.

privado y se dictan otras disposiciones.”. 8 “Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones”. 9 “Por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público y se dictan otras disposiciones.”.7

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“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensi onados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimient o y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994.” PARAGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo

en Sentencia C-409 de 1994.” PARAGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.” . Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996”. 3.3. De los afiliados al FOMAG

En virtud de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se podría decir prima facie, que quien se encuentra afiliado al FOMAG, se excluye de la aplicación del régimen general de seguridad social integral pues dicha normatividad en su inciso segundo estipula:

“Articulo. 279- (…) Así mismo se exce ptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”

No obstante, la Ley 238 de 1995, hizo extensiva la mesada adicional del sistema general de pensiones a los docentes exceptuados en el inciso precitado, de la siguiente forma: “Artículo 1° Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conceptuó sobre el particular, lo siguiente:

“…Las razones expuestas en la sentencia C -409-94 fundamentaron la iniciativa parlamentaria que se concretó en la ley 238 de 1995, y que fue propuesta y aprobada como una "adición" de un parágrafo al artículo 279 de la ley 100 de 199 3 para que, sin modificar su texto, esto es conservando el reconocimiento de los regímenes especiales de ECOPETROL y del Magisterio, por lo mismo exceptuados8

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del sistema general de pensiones, se precisara que los pensionados de esos sectores tendrían derec ho a los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de dicha ley. El texto aprobado fue el siguiente: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Destaca la Sala que la iniciativa fue muy clara en el sentido de aplicar a un grupo de pensionados unos beneficios del régimen general, pero no planteó, ni se discutió, la modificación de los correspondientes regímenes especiales; de este modo, el texto ap robado muestra que con él se permite el reconocimiento de la mesada adicional a los sectores de pensionados exceptuados de ese

discutió, la modificación de los correspondientes regímenes especiales; de este modo, el texto ap robado muestra que con él se permite el reconocimiento de la mesada adicional a los sectores de pensionados exceptuados de ese régimen general pero sin modificar sus propios regímenes especiales para incorporarla a ellos. Es decir, la mesada pensional no d ejó de ser un beneficio del régimen general de pensiones, pero tampoco fue incluida como parte de los beneficios de los regímenes especiales ni de los expresamente relacionados en el artículo 279 de la ley 100 de 1993; en rigor, la ley 238 lo que hizo fue introducir una excepción muy particular a la excepción general, consistente en permitir que un beneficio regulado para los pensionados bajo el régimen general pudiera ser aplicado a quienes por estar sujetos a regímenes especiales de pensión, no podían ser destinatarios de dicho beneficio”. (Adicionamos negrillas).

Ahora bien, c on la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes pasaron a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, el cual tiene a su cargo la administración del servicio médico, por ende, el artículo 8 en su numeral 5 precisó que dicho Fondo estaría constituido por los siguientes recursos “ El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La Ley 100 de 1993, en principio exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los docentes en los términos precisados anteriormente, empero, posteriormente con la Ley 238 de 1995, la mesada adicional de junio se hizo ex tensiva a dicho personal, sin que ello signifique que se hubiere modificado el régimen especial

Seguridad Social a los docentes en los términos precisados anteriormente, empero, posteriormente con la Ley 238 de 1995, la mesada adicional de junio se hizo ex tensiva a dicho personal, sin que ello signifique que se hubiere modificado el régimen especial del que gozan y mucho menos que se haya incorporado al Sistema General de Seguridad Social, de allí que, los docentes deben sujetarse a las disposiciones del régimen excepcional.

3.4. Del régimen prestacional de los docentes

La Ley 812 de 2003, en relación al régimen prestacional de los docentes establece lo siguiente: "Artículo 81. Régimen Prestacional De Los Docentes Oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.9

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Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989 , las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989 , las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones". (Destaca la Sala).

El inciso 4 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, bajo las siguientes consideraciones:

“(…) es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de

cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hace la actora y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)”10 (El resaltado es propio).

De lo discurrido con anterioridad se puede concluir lo siguiente:

 Aquellos docentes que se vincularon al FOMAG, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran regidos por la Ley 91 de 1989.

10 Sentencia C-369 de 2004, con ponencia del Magistrado: Eduardo Montealegre Lynett.10

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 Los docentes cuya vinculación a dicho Fondo se haya realizado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les será aplicable el régimen de prima media contenido en la Ley 100 de 1993.

 El valor de la tasa de cotización para los docentes afiliados al FOMAG, corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensión establezcan l a Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 que la modificó.

Así las cosas, es claro que en lo atinente al porcentaje de cotización en salud, los docentes pensionados afiliados al FOMAG, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, el monto de cotización al sistema de salud fue incrementado del 5% que era el estipulado por la Ley 91 de 1989, al 12% que

docentes pensionados afiliados al FOMAG, se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por ende, el monto de cotización al sistema de salud fue incrementado del 5% que era el estipulado por la Ley 91 de 1989, al 12% que señala el artículo 204 de la Ley 100 de 1993; con la Ley 1122 de 2007, se modificó este último artículo en el sentido de incrementar al 12.5% el monto de cotización en salud, y finalmente la Ley 1250 de 2008, en su artículo 1, adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera:

“Artículo 1. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: "Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”.

Definido lo anterior, la Sala analizará el tema relacionado con los descuentos que le fueron efectuados en sus mesadas adicionales de los meses junio y diciembre, que la parte actora afirma no debieron realizarse. Veamos:

El parágrafo del artículo 1 del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002 consagra “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales ”, artículo que fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado, dejando la posibilidad de que

estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales ”, artículo que fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado, dejando la posibilidad de que dicho descuento se efectúe sobre la mesada adicional del mes de junio11 así:

“Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe n orma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artí