TA VALL - 76001-33-33-013-2013-00022-01-(29-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO RINCÓN Correo: abogadooscartorres@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notificacionesjudiciales@cali.gov.co RADICACIÓN: 76001-33-33-013-2013-00022-01

1. EL ASUNTO

Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión Oral, conformada por los doctores JHON ERICK CHAVES BRAVO y RONALD OTTO CEDEÑO BLUME , la decisión que corresponde, en virtud d el recurso de apelación instaurado por la parte demandada y demandante contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali , mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

El señor CESAR AUGUSTO RINCÓN, a través de apoderado judicial solicita se declare la nulidad de las Resoluciones No. 4143.3.21.3108 del 06 de junio de

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

El señor CESAR AUGUSTO RINCÓN, a través de apoderado judicial solicita se declare la nulidad de las Resoluciones No. 4143.3.21.3108 del 06 de junio de 2007 y 4143.0.21.1951 del 19 de marzo de 2013 y que a título de restablecimiento del derecho se ordene a las entidades demandadas MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y MUNICIPIO DE CALI, reliquidar el valor de su pensión mensual vitalicia de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional.

Como sustento d e sus pretensiones, refiere que le son aplicables las directrices de las Ley es 6 de 1945, 4 de 1966, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 1151 de 20071.

1 Folios 21 a 43 y 207 a 211.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO RINCÓN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33013-2013-00022 -01

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3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

3.1. MUNICIPIO DE CALI

Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, en la liquidación de la pensión del actor fueron tenidos en cuenta los factores salariales denominados asignación básica promedio, sobresueldo y horas extras, pero

Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, en la liquidación de la pensión del actor fueron tenidos en cuenta los factores salariales denominados asignación básica promedio, sobresueldo y horas extras, pero aclaró que la Secretaría de Educación sólo es responsable de la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales, previa aprobación por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Aseguró que la administración municipal siempre ha ejercido sus funciones en cumplimiento de la Constitución Política y la ley, adelantando el trámite de reconocimiento pensional del actor en debida forma y cumpliendo sus funciones administrativas de recepción y trámite, pues reitera, la entidad pagadora es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., por lo que es evidente que no se encuentra legitimad a en la causa por pasiva dentro del presente litigio.

Como sustento de su posición formuló las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “innominada”.2

3.2. NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Contestó la demanda por fuera del término conferido3.

4. EL FALLO APELADO

La juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda y condenó tanto a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como al MUNICIPIO DE CALI, a reliquidar la pensión de jubilación del señor CESAR AUGUSTO RINCÓN incluyendo, además de la asignación básica, el sobresueldo y las

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO como al MUNICIPIO DE CALI, a reliquidar la pensión de jubilación del señor CESAR AUGUSTO RINCÓN incluyendo, además de la asignación básica, el sobresueldo y las horas extras, lo devengado por concepto de prima de navidad y prima vacacional. Lo anterior, con fundamento en la que según la Ley 71 de 1988 la pensión de jubilación debe liquidarse sobre el promedio del último año de salarios y conforme el Decreto 908 de 2020 se entiende como tales para los docentes, el valor que resulte de la asignación básica más los restantes factores que perciban mensualmente4.

5. LA APELACIÓN

5.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación reiterando que, el actor no

2 Folio 70 a 85 y 212 a 219. 3 Folio 168 a 172. 4 Folio 230 a 237.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO RINCÓN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33013-2013-00022 -01

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tiene derecho a la reliquidación pretendida por inclusión de nuevos factores salariales , ya que su derecho se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Al respecto, puntualizó que el Decreto 2341 de 2003 reglamentó la Ley 812

factores salariales , ya que su derecho se causó con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Al respecto, puntualizó que el Decreto 2341 de 2003 reglamentó la Ley 812 de 2003 y estableció que e l ingreso base de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO será es establecido en el Decreto 1158 de 1994 , estatuto normativo que establece como factores salariales la asignación básica mensual, los gastos de representación, las primas técnica, de antigüedad, ascensional y capacitación (cuando sea factor de salario) dominicales y festivos, trabajo suplementario o de horas extras o en horario nocturno, y la bonificación por servicios prestados. De los anteriores factores, precisó que los docentes sólo devengan asignación básica y horas extras.

En consonancia con lo anterior, indicó que la negativa a acceder a la reliquidación pretendida radica en que, las primas cuya inclusión depreca el actor no conforman el ingreso base de liquidación de aportes5.

5.2. Parte Demandante

Aun cuando la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, el apoderado judicial de la parte actora presentó recurso de apelación con relación a la orden de que las entidades demandadas debían descontar el valor de los aportes que no se hubieren efectuado.

Frente a este puntual aspecto, precisó que la falta de pago de aportes por parte del empleador no puede generar una situación adversa para el trabajador quien es ajeno a este tipo de circunstancias; además, puntualizó

Frente a este puntual aspecto, precisó que la falta de pago de aportes por parte del empleador no puede generar una situación adversa para el trabajador quien es ajeno a este tipo de circunstancias; además, puntualizó que con dicha orden el actor pasa de ser beneficiario de una sentencia, a ser condenado por la misma y, el operador judicial extralimita sus funciones convirtiéndose en un agente cobrador y recuperador de cartera6.

6. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

Dentro del término para presentar sus respectivos alegatos de conclusión las partes guardaron silencio.

7. PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala establecer si el señor CESAR AUGUSTO RINCÓN, en su calidad de docente, tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado.

En caso de resolverse en forma positiva el anterior interrogante, la Sala debe precisar si hay lugar o no a ordenar a las entidades demandadas que, del valor que deba pagarse a favor del actor, se descuente el monto

5 Folio 249 a 251. 6 Folio 252 a 255.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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equivalente a los aportes que no fueron efectuados por parte del empleador.

8. TESIS DE LA SALA

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equivalente a los aportes que no fueron efectuados por parte del empleador.

8. TESIS DE LA SALA

La Sala revocará la sentencia de primera instancia aplicando la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado, proferida el 25 de abril de 2019, en virtud de la cual se desprende que al ser el demandante un docente vinculado antes de la Ley 812 de 2003, por efectos del parágrafo transitorio No. 1 del Acto Legislativo No. 01 de 2005, su régimen de pensión aplicable es el vigente antes de la Ley 812 de 2003, que corresponde a la Ley 91 de 1989, el cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, norma esta última que determinó de manera precisa los factores salariales sobre los cuales se debe liquidar la pensión, que en todo caso sólo pueden ser sobre los cuales se hayan realizado aportes.

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

9.1. Marco jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales

El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, como un derecho fundamental, orientado a garantizar la posibilidad verdadera de disfrute del resto de garantías iusfundamentales y a la realización del principio de la dignidad humana.

Dicha prerrogativa fue desarrollada mediante la Ley 100 de 1993, a través de la cual se instituyó e l Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez,

humana.

Dicha prerrogativa fue desarrollada mediante la Ley 100 de 1993, a través de la cual se instituyó e l Sistema de Seguridad Social Integral, que tuvo como objetivo, amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones que pretendían proteger a los ciudadanos de las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se pudieran ver sometidos; creándose dos regímenes de pensiones que actualmente coexisten de manera solidaria pero excluyente: (i) el régimen Solidario de Prima Media con Prestaci ón Definida y (ii) el régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Sin embargo, al definir su ámbito de aplicación, la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas y a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO creado por la Ley 91 de 1989.

En efecto, el artículo 279 ejusdem, expresó:

“ARTICULO. 279.-Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO RINCÓN

aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cr eado por la Ley 91de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conform idad con la reglamentación que para el efecto se expida (Negrilla fuera de texto)”.

Ahora bien, la mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Carta Política, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

“Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del

de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Al tenor de la norma constitucional, para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual reguló dos eventos:

a) El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha Ley (junio 26 de 2003) al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley.

b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley (junio 26 de 2003), quienes deben ser afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , su régimen prestacional es el señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

De lo anterior se deduce que dependiendo del momento en el cual se haya vinculado el docente, se definirá el régimen pensional aplicable, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se le respetarán la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.

En este punto es importante aclarar que antes de la Ley 812 de 2003, la norma que establecía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91

respetarán la aplicación de las leyes que venían regulando su situación.

En este punto es importante aclarar que antes de la Ley 812 de 2003, la norma que establecía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, norma que a su vez se remitió a la Ley 33 de 1985, disposición esta última que era la vigente en materia de régimen general de pensiones, antes de expedirse la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, es fácil concluir que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el casoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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del actor, corresponde a aquél previsto en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas por la Ley 62 de 19857. Las premisas normativas expuestas permiten expresar que, el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 únicamente se aplica a los docentes que se vincularon con posterioridad al 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), mientras que, a los docentes oficiales que se encontraban vinculados con anterioridad a esa fecha, se les aplica el régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985, habida cuenta que la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y

mientras que, a los docentes oficiales que se encontraban vinculados con anterioridad a esa fecha, se les aplica el régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985, habida cuenta que la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, no establecieron un régimen especial para las pensiones de jubilación docente, como tampoco lo hacía el Estatuto Nacional Docente8.

Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al señalar que:

“Si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente”9.

9.2. De los factores salariales que constituyen el ingreso base para liquidar el monto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales

Respecto al reajuste pensional para el personal docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, se hace pertinente señalar como primera medida que esta Sala de decisión en principio venía dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de agosto de 2010, el cual estableció que la lista de factores salariales contenida en el artículo 3º de la Ley 33 d e 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, era

estableció que la lista de factores salariales contenida en el artículo 3º de la Ley 33 d e 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, era meramente enunciativa y no taxativa, lo que permitía la inclusión en la base de liquidación pensional, de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de ser vicios, incluso aquellos respecto de los cuales no se hubiesen realizado cotizaciones a la seguridad social10.

Sin embargo, en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de sentencia del 25 de abr il de 201911, estableció cuáles son los factores salariales que se deben tener

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2012, Consejero

Ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA , radicación No. 25000232500020090008301. 8 Decreto Ley No. 2277 de 1979. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “b”, Magistrado Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia del 14 de febrero de 2013, expediente: 25000232500020100107301. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación número 2500023-25-000-2006-07509-01 (012-09). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS , sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS , sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, expediente: 680012333000201500569-01.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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en cuenta para liquidar las pensiones ordinarias de jubilación de los docentes oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicando lo siguiente:

“De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los d ocentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la L ey 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con

pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la L ey 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Le yes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1 994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (resaltado y subrayado fuera del texto).

En efecto, dicha providencia establece que lo s factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional de los docentes que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y además, que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes.

En ese orden de ideas y en virtud de lo previsto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al ser el anterior pronunciamiento una sentencia de

se hayan efectuado los respectivos aportes.

En ese orden de ideas y en virtud de lo previsto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al ser el anterior pronunciamiento una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado , es imperativo acatar las reglas allí expuestas para el tema de reliquidaciones pensionales para el personal docente, preceptos a los cuales se sujetará la Sala en el sub lite.

10. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

En este contexto, c on el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se adentrará en el estudio de fondo del asunto, y determinará con base en las premisas normativas y ju risprudenciales expuestas, si los actos administrativos acusados incurrieron en causal de nulidad por desconocimiento de las normas en que se sustenta.

10.1. De esta manera, se observa que los elementos probatorios allegados al plenario acreditan lo siguiente:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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-. Según se extrae de la Resolución No. 4143.3.21.3108 del 06 de junio de 200712, expedida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el actor fue vinculado como docente antes del 26 de junio de 2003, razón por la cual, en atención a lo expuesto en líneas precedentes, las normas que fundamentan su derecho pensional son las Leyes 33 y 62 de

MAGISTERIO, el actor fue vinculado como docente antes del 26 de junio de 2003, razón por la cual, en atención a lo expuesto en líneas precedentes, las normas que fundamentan su derecho pensional son las Leyes 33 y 62 de 1985.

-. Revisado el acto administrativo de reconocimiento pensional13, tenemos que al señor CESAR AUGUSTO RINCÓN, se le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor de $ 1.936.300, a partir del 30 de diciembre de 2006, adquiriendo su status pensional el día 29 de diciembre de 20 06, teniéndole en cuenta una edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y un porcentaje de liquidación del 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, tal como lo exigen las Leyes 33 y 62 de 1985.

-. Para la determinación del ingreso base de liquidación, el citado acto administrativo tuvo en cuenta la asignación básica promedio, sobresueldo y horas extras14.

-. A través de Resolución No. 4143.0.21.1951 del 19 de marzo de 2013 la entidad demandada negó la solicitud de ajuste de la pensión del señor

CESAR AUGUSTO RINCÓN15.

-. Según la certificación de salarios expedida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO16, el actor devengó los siguientes factores salariales durante el año anterio r a la fecha de adquisición de su status pensiona l: asignación básica, sobresueldo, horas extras, prima de navidad, prima vacacional.

10.2. Siendo así las cosas, en aplicación del criterio desarrollado en el marco

status pensiona l: asignación básica, sobresueldo, horas extras, prima de navidad, prima vacacional.

10.2. Siendo así las cosas, en aplicación del criterio desarrollado en el marco normativo y jurisprudencial de la presente decisión, se observa que si bien el actor devengó en año anterior a la adquisición de su status pensional los factores salariales antes indicados, no es menos cierto que la entidad demandada liquidó su pensión incluyendo la asignación básica promedio, sobresueldo y horas extras.

Ahora, en este punto es del caso indicar que no es factible incluir los factores denominados prima de navidad y prima vacacional , pues los mismos no están previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 , además de que no está acreditado que sobre estos se hayan hechos aportes al sistema de seguridad social, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la jurisprudencia relacionada.

En efecto, recuérdese que el artículo 167 del Código General del Proceso prevé que: “ Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las

12 Folios 2 a 4. 13 Folios 2 a 4. 14 Folio 3. 15 Folio 6 a 7. 16 110 a 111.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ”, carga procesal que la parte demandante incumplió en el presente asunto.

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normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen ”, carga procesal que la parte demandante incumplió en el presente asunto.

Así las cosas y conforme al contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985, se tiene que la liquidación de la pensión tendrá en cuenta únicamente los factores salariales allí enlistados, siempre y cuando sobre ellos se hayan efectuado las cotizaciones respectivas; presupuestos fácticos que no se acreditan en el presente asunto, por lo que habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente, la Sala advierte que aunque la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a la que se hizo referencia, es posterior a la presentación de la demanda, sus efectos son plenamente aplicables al caso sub lite , toda que dicha sentencia de unificación dispuso su aplicación en forma retrospectiva, “disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”.

11. COSTAS

En materia de costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 expresa que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

Sobre la interpretación de la aludida norma, y sin perjuicio del régimen

dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.

Sobre la interpretación de la aludida norma, y sin perjuicio del régimen objetivo desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el presente caso estima ésta Sala de Decisión que deben seguirse las pautas establecidas por dicha Corporación, que en asuntos similares donde la jurisprudencia sobre el tema no ha sido pacifica, de manera que al momento de interponer la demanda se c ontaba con argumentos serios y razonados para acudir a la administración de justicia, no es razonable condenar en costas17.

12. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cali y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda , por las razones expuestas en precedencia.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del 9 de agosto de 2016, expediente: 11001-03-15-000-2016-01488-00.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO RINCÓN

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG

DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO RINCÓN DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG RADICACIÓN: 76001-33-33013-2013-00022 -01

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SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO.- En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

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