TA VALL - 76001-33-33-013-2014-00290-01-(31-01-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO No. 76-001-33-33-013-2014-00290-01

ACCIONANTE: INVERSIONES MARSAL S.A.

ACCIONADO: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali (V.), treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022)

Se decide en la presente Sentencia, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte accionante, Inversiones Marsal S.A., en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito de Cali (V.) el treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual no se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES:

1. Se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión No. 4131.1.12.6 -2478 del 23 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Municipio de Santiago de CaliDepartamento Administrativo de Hacienda Municipal - Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales, resolvió modificar la declaración de industria y comercio del contribuyente INVERSIONES MARSAL S.A., correspondiente al año gravable 2010 e imponer sanción por inexactitud.

2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.12.6-1493 del 6 de febrero de 2014imponer sanción por inexactitud.

2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 4131.1.12.6-1493 del 6 de febrero de 2014notificada personalmente el día 10 de marzo de 2014, por la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sanción, resolviendo confirmar en todas sus partes la liquidación oficial impugnada.

3. Como restablecimiento del derecho se solicita dejar en firme la declaración privada de industria y comercio presentada por la sociedad INVERSIONES MARSAL S.A.,correspondiente al año gravable 2010, vigencia fiscal 2011.

4. Ordenar al M unicipio de Santiago de CaliDepartamento Administrativo de HaciendaSubdirección de Impuestos y Rentas Municipales, suspender toda acción de cobro en contra de la sociedad INVERSIONES MARSAL S.A., sobre los valores en discusión.

HECHOS:

1. Dice que la sociedad INVERSIONES MARSAL S.A. fue constituida en 1989 e inscrita en la Cámara de Comercio ese mismo año; a partir de 2002 empezó a presentar declaraciones de industria y comercio pues paso de ser una sociedad civil y se convirtió en una sociedad comercial.

2. Manifiesta que d esde la declaración de industria y comercio de 2002 hasta la del año 2011, los ingresos por concepto de dividendos se llevaron como actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio, por lo que fueron descontadas de la declaración privada.

3. Refiere que m ediante auto de verificación o cruce No. 4131.1.12.6 -2039 del 19 de septiembre de 2012, la Subdirección Administrativa de Impuestos, rentas y Catastro

privada.

3. Refiere que m ediante auto de verificación o cruce No. 4131.1.12.6 -2039 del 19 de septiembre de 2012, la Subdirección Administrativa de Impuestos, rentas y Catastro Municipal de Cali, comenzó a determinar la exactitud de la declaración privada de impuesto de industria y comercio del a ño gravable 2010, vigencia fiscal 2011 y consecuencia de ello envió al contribuyente emplazamiento para corregir No. 4131.1.12.6-298 del 28 de noviembre d e 2012, el cual le concedió a la sociedad un (1 ) mes para presentar la corrección.

4. Señala que la sociedad INVERSIONES MARSAL S.A. dio respuesta al emplazamiento y expresó su inconformidad, diciendo que los dineros entregados a los accionistas ya han sido gravados con el impuesto de renta y de industria y comercio, por lo que cobrar nuevamente el impuesto de industria y comercio configura una doble tributación y en consecuencia, no modificó la declaración privada.

5. La entidad demandada no compartió el criterio expresado por la sociedad contribuyente y al considerar que no era prueba suficiente de corrección de la declaración privada, procedió a enviar un nuevo requerimiento especial No. 4131.1.12.6 -008 del 10 de enero de 2013 , requerimiento que fue contesta do por la sociedad contribuyente no optando por la corrección; en consecuencia la entidad demandada profirió la Liquidación oficial de revisión No. 4131.1.12.6 -2478 del 23 de septiembre de 2013, en donde modificó la declaración y liquidación privada del i mpuesto de industria y comercio al contribuyente

de revisión No. 4131.1.12.6 -2478 del 23 de septiembre de 2013, en donde modificó la declaración y liquidación privada del i mpuesto de industria y comercio al contribuyente INVERSIONES MARSAL S.A. por el año 2010.

6. Dice que c ontra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de reconsidera ción, pero la entidad demandada consideró como actividad comercial la obtención de ingresos de dividendos y profiriendo la Resolución No. 4131.1.12.6 -1493 del 6 de febrero de 2014, en donde confirma en todas sus partes la Liquidación Oficial de Revisión No. 4131.1.12.6-2478 de 2013; esta resolución fue notificada personalmente el día 10 de

marzo de 2014.CONTESTACION DE LA DEMANDA1:

El apoderado de la entidad demandada contesta la demanda y contrae sus argumentos a manifestar que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda toda vez que la Administración Municipal d e Cali cumplió y actuó conforme a derecho y que por ello solicita del Juzgado se denieguen las suplicas de la demanda y en su lugar se declare la legalidad de los actos administrativos para que puedan continuar produciendo los efectos jurídicos que de ello s se desprenden.

Comienza haciendo un análisis de lo dispuesto en el Acuerdo No. 035 de 1985 proferido por Concejo del municipio de Cali que en su artículo 1º determina que el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali, ya sea que cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble

impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali, ya sea que cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos; se refiere luego a la definición que en este Acuerdo Municipal se trate de Actividad Comercial;

Plantea como excepción la de legalidad de los actos administrativos demandados

LA SENTENCIA APELADA:

En fallo adiado el treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito de Cali determina negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte accionante, por considerar que , de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la accionante, su objeto social consiste en:

“ El objeto principal de esta sociedad será la administración de bienes en general con arreglo a las leyes vigentes, la inversión en bienes inmuebles urbanos, rurales y la adquisición, administración, arrendamiento, gravámenes o enajenación de los mismos, la inversión en fondos propios, en bienes inmuebles, bonos, valores bursátiles, la

1 Ver folios 72 a 82 del expedienteadministración de derechos de créditos, títulos valores, créditos activos o pasivos, dineros acciones, etc. - en desarrollo de su objeto social podrá asociarse con otra u otras personas naturales o jurídicas que desarrollen el mismo o similar objeto que se relacionen directa o indirectamente c on este en general - La sociedad puede ejecutar todo acto y celebrar todo contrato licito, que el socio gestor considere conveniente para el logro del objeto social.”

relacionen directa o indirectamente c on este en general - La sociedad puede ejecutar todo acto y celebrar todo contrato licito, que el socio gestor considere conveniente para el logro del objeto social.”

Que como quiera que la actividad princip al de la sociedad demandante tiene por objeto en tre otros, la enajenación de acciones, y radica en la inversión de fondos propios en bienes inmuebles, bonos, valores bursátiles, la administración de derechos de créditos , títulos valores, créditos activos o pasivos, dineros acciones, etc. Y como la enaje nación de activos fijos si se encuentra dentro del objeto social principal, los dividendos adquiridos de Inversiones Marsal S.A. (Fl. 88) y Proninsa S.A.S. (Fl. 89) si son sujetos del gravamen de industria y comercio.

LA APELACION2:

La parte accionante sustento el recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito de Cali y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda: reitera lo manifestado tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión previos a la sentencia, insistiendo que desde la declaración de industria y comercio inicial del año 2002 hasta el año 2011, los ingresos por concepto de dividendos se llevaron como actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio, por lo que fueron descontados de la declaración p rivada; que los dividendos no deben ser gravados pues el resultado de ellos no es producto de una actividad comercial, agrega que los dineros que se entregan a los accionistas de una sociedad ya han sido gravados con el impuesto de renta y

que fueron descontados de la declaración p rivada; que los dividendos no deben ser gravados pues el resultado de ellos no es producto de una actividad comercial, agrega que los dineros que se entregan a los accionistas de una sociedad ya han sido gravados con el impuesto de renta y de industria y c omercio, por lo que cobrarlos nuevamente configuraría una doble tributación, tema este que posee gran cantidad de jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de las directrices que la DIAN ha establecido para esta clase de situación.

Que la administración municipal de Cali ha interpretado erróneamente el contenido del artículo 35 de la Ley 14 de 1983 y del Código de Comercio, normas que consideran como actividad comercial la obtención de ingresos por dividendos, sin tener en cuenta que esa obtención de dividendos no obedece ni proviene del expendio, compraventa o distribución de bienes o

2 Ver folios 239 a 250 del expedientemercancías; que el monto excluido de la base gravable corresponde a dividendos obtenidos como resultado de inversiones permanentes, y no como resultado de comprar o v ender acciones, razón más que suficiente para considerar que la sociedad MARSAL S.A. no desarrolla ninguna actividad comercial en relación con dichas inversiones.

Dice el apelante que desde 1985 no existe en Colombia la figura de la doble tributación, y que los dividendos que perciben los socios de una empresa son dineros que se encuentran en cabeza de cada uno de ellos y no de la empresa y son dineros percibidos por el accionista y no por la sociedad, por lo que la empresa solo debe cancelar lo concernien te al impuesto de renta y de industria y comercio en lo que le corresponde , pero excluyendo para dicho efecto lo s dividendos.

por la sociedad, por lo que la empresa solo debe cancelar lo concernien te al impuesto de renta y de industria y comercio en lo que le corresponde , pero excluyendo para dicho efecto lo s dividendos.

Solicita que por parte del Tribunal se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones expresadas en la demanda.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA:

PARTE DEMANDANTE:

No presentó alegatos en segunda instancia según lo señalado en el informe de secretaría visto a folio 274 del expediente

PARTE DEMANDADA:

El apoderado del Municipio de Cali , solicita se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito de Cali en el presente caso pues el Juez aplicó las normas que modulan la materia en e l caso particular y que se hizo una amplia y oportuna valoración probatoria.

Manifiesta el abogado, que de las pruebas obtenidas a través del proceso fiscal se determinó con claridad que una parte de los ingresos obtenidos por la Sociedad Inversiones Marsal, fueron detraídos de la base gravable del ICA, cuyo monto asce ndió a $ 491.879.014, los que tenían su origen en la percepción de dividendos y utilidades por inversión accionaria, razón por la que no era procedente deducirlos de la mencionada base del impuesto, pues se obtuvieron a partir deactividades económicas ej ecutadas en procura de cumplir con los cometidos sociales de la sociedad y las mismas no se encuentran exentas del tributo territorial.

Resalta el hecho que en la sentencia se hubiera teniendo en cuenta, que la sociedad inversionista obtuvo ingresos a par tir del ejercicio de las actividades relacionadas a su objeto

sociedad y las mismas no se encuentran exentas del tributo territorial.

Resalta el hecho que en la sentencia se hubiera teniendo en cuenta, que la sociedad inversionista obtuvo ingresos a par tir del ejercicio de las actividades relacionadas a su objeto social el cual fue claramente determinado por los propios socios en los estatutos de la sociedad.

Concluye solicitando se confirme la sentencia apelada.

CONSIDERACIONES:

Vistos los antecedentes del caso, y partiendo del hecho que la competencia asumida por el Juez de segundo grado se encuentra limitada por los argumentos del recurso de apelación, procede la Sal a emitir la sentencia de segunda instancia con base en el siguiente,

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación , los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

• Determinar si la Liquidación Oficial de Revisión No. 4131.1.12.6-2478 del 23 de septiembre de 2013 y la Resolución N o. 4131.1.12.6-1493 del 6 de febrero de 2014, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la liquidación oficial, se encuentran o no ajustadas a Derecho.

• Establecer si los ingresos por concepto de dividendos s e llevaron como actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio, son susceptibles de ser gravadas con el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros para el año gravable 2010 , vigencia fiscal 2011.

Con el ánimo de despejar el anterior interrogante, la Sala abordará el estudio de los siguientes

industria y comercio y su complementario de avisos y tableros para el año gravable 2010 , vigencia fiscal 2011.

Con el ánimo de despejar el anterior interrogante, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) El impuesto de industria y comercio ; (ii) normativa tributaria aplicable al sub judice; (iii) concepto de actividades comerciales; y (iv) el caso concreto.i) El impuesto de industria y comercio.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispone que " El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales,' directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. De acuerdo a la referida norma, podemos decir entonces que e l impuesto de industria y comercio (ICA), no es más que un gravamen establecido sobre las actividades industriales, comerciales y de servicios, a favor de cada uno de los distritos y municipios donde se desarrollan dichas actividades, según la liquidación privada.

Para los fines de la citada L ey, el artículo 35 consideró actividades comerciales, entre otras, las definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consi deradas por el mismo código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. Por último, el artículo 36 definió que son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de la s actividades que de manera enunciativa enlistó o las análogas a las mismas.

definió que son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de la s actividades que de manera enunciativa enlistó o las análogas a las mismas.

En cuanto a la base gravable y la tarifa, conforme con el artículo 33 " el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones (sic) ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios."

Precisa la norma que sobre la base gravable definida se aplica la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los límites establecidos en el a rtículo 33 de la Ley 14 de 1983. De conformidad con las normas , colige la Sala que los elementos que conforman el impuesto de industria y comercio son los siguientes:

Sujeto pasivo: Las personas naturales o jurídicas que desarrollen una actividad industri al, mercantil o de servicios en determinada jurisdicción territorial.Sujeto activo: El ente territorial en donde se desarrolla la actividad industrial, mercantil o de servicios.

Hecho generador: El ejercicio de actividades industriales, mercantiles o de servicios en determinada jurisdicción territorial.

Causación: Anual.

Base gravable: Los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional que obtengan los sujetos pasivos.

Entendida la naturaleza del impuesto de industria y comercio, se prosigue con el análisis de la

Base gravable: Los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional que obtengan los sujetos pasivos.

Entendida la naturaleza del impuesto de industria y comercio, se prosigue con el análisis de la normativa tributaria aplicable en el particular caso.

1. Normativa tributaria aplicable al sub judice.

En esta oportunidad, el tributo que se encuentra en discusión es precisamente el de industria y comercio (ICA) en el municipio de Cali (V.), del año gravable 20 10, fecha para la cual se encontraba vigente en el referido ente territorial, el Acuerdo municipal No. 035 de 1985 “ por el cual se dict an disposiciones sobre el impuesto municipal de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros”.

Siendo ello así, y habiéndose concluido que la norma aplicable no es otra que el Acuerdo No. 035 de 1985, se tiene que el mismo estableció el impuesto de industria y comercio para el municipio de Cali (V.) en su artículo 1º, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1º. - El impuesto de Industria y Comercio y su Complementario de Avisos y Tableros recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades Comerciales, Industriales y de Servicios que se ejerzan o realicen directa o indirectamente, en el Municipio de Santiago de Cali, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de Comercio o sin ellos.”El contribuyente acreditará el valor de las exportaciones del año inmediatamente anterior con el formulario único de exportación y con la correspondiente

permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de Comercio o sin ellos.”El contribuyente acreditará el valor de las exportaciones del año inmediatamente anterior con el formulario único de exportación y con la correspondiente certificación de la respectiv a Administración de Aduana, en el sentido de que las mercancías incluidas en dicho formulario, para las cuales se solicita la exclusión de ingresos brutos, han salido realmente del país .” (Las negrillas no hacen parte de la norma.)

El contribuyente acreditará el valor de las exportaciones del año inmediatamente anterior con el formulario único de exportación y con la correspondiente certificación de la respectiva Administración de Aduana, en el sentido de que las mercancías incluidas en dicho formulario, para las cuales se solicita la exclusión de ingresos brutos, han salido realmente del país .” (Las negrillas no hacen parte de la norma.)

Conforme a la referida norma de carácter municipal, se tiene entonces que así como existen unas actividades grava dos con el impuesto de industria y comercio, también existen otras actividades que pueden ser excluidas de dicho tributo. Ahora se pasará a estudiar la calidad de los dividendos para efectos del impuesto de industria y comercio que es el motivo de inconformidad expuesto por la parte accionante en contra de la decisión de primera instancia, aduciendo que dichos dividendos no pueden ser objeto de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

En tal sentido el Consejo de Estado mediante providencia d el 14 de marzo de 2019, con radicación 05001-23-33-000-2016-00230-01 (23097) , CONSEJERA PONENTE: STELLA

JEANNETTE CARVAJAL BASTO, dispuso:

radicación 05001-23-33-000-2016-00230-01 (23097) , CONSEJERA PONENTE: STELLA

JEANNETTE CARVAJAL BASTO, dispuso:

“8…) Dividendos para efectos del impuesto de industria y comercio. Reiteración Jurisprudencial La Sección, efectuó un análisis de los diferentes criterios tenidos en cuenta en relación con el tratamiento tributario para efectos del impuesto de industria y comercio, en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos, Sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 21776, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias del 18 de julio de 2018, Exp. 23009, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, actor S OCINEG S.A., y de 26 de julio de 2018, Exp. 21162, C.P. Stella JeannetteCarvajal Basto. para lo cual aludió al objeto social y al giro ordinario de los negocios, aclarando que, aunque se trata de conceptos que tienen relación, no son idénticos. Indicó que el objeto social principal y secundario delimita el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario.

Señaló que el giro ordinario de los negocios hace refere ncia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. Concluyó que para efectos de ICA es determinante est ablecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica , se enmarcan dentro del giro ordinario de sus

habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. Concluyó que para efectos de ICA es determinante est ablecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica , se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios.

En ese contexto, reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., est o es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil».

Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado nro. 250002327000 -2008-0020901(18750), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Reiterada en la sentencias de 11 de mayo de 2017, radicado nro. 680012331000Además es preciso tener en cuenta que en la citada providencia se advirtió que:

«… cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos

de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo estánexentos por disposición legal.

Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exe nción a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades». Explicó que para definir si los dividendos derivados de la nego ciación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas hacen o no parte de la base gravable del ICA, se acudió al criterio de acto de comercio asociado al giro ordinario de los negocios, esto es, si su ejecución se hace de manera habit ual u ordinaria, lo que presupone, de todas formas, que pueda ejecutarla en consideración a su objeto social y sin que esté limitada a la actividad principal.

Atendiendo a la definición de actividad comercial para efectos de ICA, prevista en el artículo 3 5 de la Ley 14 de 1983, concluyó que “Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios” (Se subraya). gravados con

mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios” (Se subraya). gravados con ICA los dividendos percibidos por las sociedades que de manera habitual, es decir, dentro de su giro ordina rio de los negocios, ejecutan el acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio».

Precisó que, una cosa es determinar si una actividad se desarrolla de manera habitual dentro del giro ordinario de los negocios y otra, mu y distinta, la periodicidad con que la misma se lleva a cabo, porque conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, no es necesario que la actividad «en este caso compra y/o venta de acciones o participaciones societarias para obtener dividendos» se realice de manera permanente, para que sea sujeta a ICA.

Destacó que la definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes.Acotó que es la realidad de los negocios realizados por la persona jurídica la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de El artículo 20 del C. de Co. señala, de manera enunciativa, qué actividades se entienden como comerciales para efectos legales, mientras que el artículo 21 del mismo ordenamiento establece que se tendrán como mercanti les “todos los actos de los comerciantes relacionados con

Co. señala, de manera enunciativa, qué actividades se entienden como comerciales para efectos legales, mientras que el artículo 21 del mismo ordenamiento establece que se tendrán como mercanti les “todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”.

“El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a mate ria imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cu mplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

En este sentido, se aclara lo dicho en la sentencia de 23 de abril de 2009, radicado nro. 25000-23-27-000-200500290-01(16789), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se expuso que “de la atenta lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar que en desarrollo del objeto principal, la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se ob serva el carácter permanente de sus inversiones (…)” y en la sentencia de 27 de septiembre de 2012, radicado nro. 25000-23-27-000-2009-00159-01 (18702), C. P. William Giraldo Giraldo, en la que se dijo que “de la lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar, como lo concluyó la demandada en el acto acusado, que en desarrollo de su objeto principal la

dijo que “de la lectura del objeto social de la demandante no se puede derivar, como lo concluyó la demandada en el acto acusado, que en desarrollo de su objeto principal la enajenación de acciones sea del giro ordinario de sus negocios, pues del mismo se colige el carácter permanente de sus inversiones”. comercio que esta ejecuta de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de los negocios.

Enfatizó que no resulta concluyente, para determinar la naturaleza de activo fijo, su inclusión en el objeto social o la forma de contabilizarlo. En consecuencia, advirtió que la carga de la prueba sobre la naturaleza de los activos recae en el contribuyente, c