TA VALL - 76001-33-33-013-2015-00071-01-(29-01-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA SEGUNDA DE DECISION ORAL

Santiago de Cali, veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR Correo: abogadooscartorres@gmail.com

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y OTRO Correo: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co;

njudiciales@valledelcauca.gov.co RADICADO 76001-33-33-013-2015-00071-01

1. ASUNTO

Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión Oral conformada por los doctores JHON ERICK CHAVES BRAVO , FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ y RONALD OTTO CEDEÑO BLUME , la decisión que corresponde en virtud d el recurso de a pelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia No. 128 del 25 de septiembre de 2019 , proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ca li, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

La señora TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR , actuando a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo

demanda.

2. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

La señora TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR , actuando a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio administrativo negativo frente a la petición realizada el día 03 de abril de 2013 , en la cual solicitó la devolución de los dineros que bajo el rótulo de EPS le han sido descontados de las mesadas adicionales que percibe junto a las ordinarias en los meses de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene la devolución de los aportes que por concepto de salud le han sido descontados de sus mesadas adicionales desde el año 2003, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo la indexación de dichas sumas de dinero y los intereses moratorios causados; adicionalmente, depreca que se le ordene a la entidad demandada que se abstenga de continuar efectuando los aludidos descuentos1.

1 Folios 49 a 70.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS

3.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

El apoderado judicial de la entidad demandada se opuso a la prosperidad

3.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

El apoderado judicial de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que, la Ley 1122 de 2007 establece el monto que debe ser descontado de las mesadas pensionales para efectos de salud, situación que fue reiterada mediante la Circular Externa No. 00101 del 12 de enero de 2007.

Adicionalmente señaló que, los docentes pertenecen a un régimen especial establecido en la Ley 91 de 19 89, en la cual se establece que los descuentos en salud se realizará n en cada mesada pensional recibida por el docente, por lo que, no puede la accionante pretender la devolución de los descuentos efectuados , alegando para ello el régimen de prima media que no le es aplicable.

Como sustento de su defensa propuso las siguientes excepciones: “ falta de legitimación por pasiva ”, “ inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, “causación de la seguridad social” y “prescripción”2.

3.2. DEPARTAMENTO DEL VALLE

El ente territorial demandado se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, care ce de competencia frente a lo pretendido por la demandante, pues la pensión de jubilación de la señora TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR fue reconocida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , entidad que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. efectúa los pagos respectivos y, por lo tanto, son quienes deben responder frente a la devolución pretendida por la actora.

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , entidad que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. efectúa los pagos respectivos y, por lo tanto, son quienes deben responder frente a la devolución pretendida por la actora.

Como sustento de su defensa propuso las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido” e “innominada”3.

4. EL FALLO APELADO

La Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda tras considerar que, en atención al régimen especial que ostentan los docentes y que se encuentra consagrado en la Ley 91 de 1989, se concluye que los descuentos por concepto de salud son aplicables a todas la s mesadas pensionales por ellos devengadas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre. Además, consideró que no es de recibo que la demandante pretenda la aplicación del régimen de prima media contenido en la Ley 100 de 1993, del cual no es beneficiaria4.

2 Folios 94 a 96. 3 Folio 100 a 107. 4 Folios 282 a 290.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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5. LA APELACIÓN

Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia

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5. LA APELACIÓN

Inconforme con la anterior determinación, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia aduciendo que, con la expedición de la Ley 812 de 20003 se le ordenó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos, su monto y la administración de estos recursos. No obstante, la citada entidad ha aplicado dicha normativid ad en forma parcial, esto es, incorporando el porcentaje allí previsto y omitiendo la prohibición contemplada respecto a que no se deben efectuar descuentos de las mesadas adicionales.

Con base en lo anterior, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se ordene la devolución de los dineros que han sido descontados bajo el rótulo de EPS de las mesadas adicionales5.

6. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Los apoderados judiciales de las partes y el Min isterio Público guardaron silencio en esta etapa procesal6.

7. PROBLEMA JURÍDICO

La controversia jurídica planteada se contrae a determinar si hay lugar o no a la devolución d e los descuentos realizados a la señora TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR sobre su pensión de jubilación por concepto de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

8. TESIS DE LA SALA

La Sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia tras considerar que, el régimen de cotización en materia de salud de los

salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

8. TESIS DE LA SALA

La Sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia tras considerar que, el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es el establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, que la prima correspondiente al mes de junio y contemplada en el artículo 142 ibídem equivale a un mensualidad adicional a su pensión, sin que se contemple ninguna deducción como aporte para salud; y respecto del descuento de la mesada adicional del mes de diciembre, el mismo se encuentra expresamente prohibido por el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002.

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

9.1. Es del caso indicar que, a los afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , no se les aplica por regla general el régimen de seguridad social en materia de pensiones de vejez regulado en la Ley 100 de 1993, pues así lo dispuso el artículo 279 de esta última normatividad.

Ahora bien, en cuanto a los descuentos por concepto de salud en las

5 Folios 292 a 296. 6 Ver constancia secretarial obrante a folio 304.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de j ubilación de los docentes, tenemos lo siguiente:

El numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, dispuso que, entre los recursos que constituyen el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra el 5% que deben aportar los afilia dos sobre cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales.

Posteriormente, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, modificó la disposición anterior, estableciendo que, el valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliado s al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; es decir, que el descuento ya no se aplicaría sobre el 5% de cada mesada pensional, sino sobre el 12% de acuerdo con lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Es de anotar que, el inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:

“En esas circunst ancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen

“En esas circunst ancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma ac usada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , que es del 12% de su mesada , mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor”7.

Así las cosas, de lo anterior se puede colegir que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, que el porcentaje o monto de cotización que deben pagar los afiliados al aludido Fondo, ya no es del 5% sino del 12%.

9.2. Es de anotar en este punto que, con anterioridad el Despacho del Magistrado Ponente venía asumiendo la posición de negar las pretensiones debatidas en casos como el sub lite, bajo la premisa de que lo que hizo la Ley 812 de 2003, fue simplemente definir el monto y valor de la tasa de cotización en salud de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO previsto en la Ley 100 de 1993, sin que ello implicara que existiera una remisión general a este último estatuto

cotización en salud de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO previsto en la Ley 100 de 1993, sin que ello implicara que existiera una remisión general a este último estatuto normativo para efectos de la regulación de las mesadas adicionales previstas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, tesis plausible dentro de una interpretación racional de las normas en cita.

Sin embargo, en vista del debate y análisis jurídico realizado al interior de la Sala, el Despacho del Magistrado Ponente estima en esta oportunidad ajustar su criterio a la tesis mayoritaria de la Sala, la cual viene aplicando la postura de que, partiendo de la interpretación dada por la Corte

7 Sentencia C-369 de 2004.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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Constitucional al inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en la sentencia atrás descrita, en conjunto con una interpretación favorable de las Leyes 10 0 de 1993 y 812 de 2003, es factible concluir que, a la luz de esta última normatividad es plausible aceptar la tesis de que dicho disposición normativa no solamente se contrajo a aumentar el quantum del porcentaje o monto de cotización en salud de los doc entes; sino que además, se encargó de extender a los docentes la aplicación de todas las disposiciones relacionadas con el régimen de aportes en salud previsto en

del porcentaje o monto de cotización en salud de los doc entes; sino que además, se encargó de extender a los docentes la aplicación de todas las disposiciones relacionadas con el régimen de aportes en salud previsto en la Ley 100 de 1993.

De esta manera, aunque la postura que venía asumiendo el Despacho del Magistrado Ponente, al igual que la postura mayoritaria de la Sala, resultan en términos jurídicos plausibles de aplicación a casos como el de marras, lo cierto es que, tratándose de asuntos donde hasta el momento no existe un precedente jurisprudencial unif icado y vinculante que permita dilucidar por completo el tema, lo más razonable es ajustar el criterio a la tesis mayoritaria de la Sala, lo cual se revela por la trazabilidad de los principios de favorabilidad, pro homine e igualdad, como pasa a explicarse:

En efecto, el principio de favorabilidad se aplica en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto, de manera que su existencia se da cuando dos o más textos legis lativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución, debiéndose escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social.

Por su parte, el principio pro homine es un principio que impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los

interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional8.

Por último, el principio de igualdad para casos como el debatido, enseña que si bien en principio, aquellas personas que se encuentran beneficiados por regímenes especiales, deben acogerse en su totalidad a estos, lo cierto es que frente a un derecho o prestación en particular, es factible acudir al régimen general laboral cuan do estemos ante un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente con respeto a quien está excluido de éste último9.

Así las cosas y concretando lo anterior al sub lite , debe concluirse que, ante la aplicación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 100 de 1993 a los docentes en materia de descuentos en salud, resulta más favorable la aplicación de la última Ley en cita a la luz de lo expuesto.

Con base en lo anterior, se entrar á a analizar si es posible realizar los descuentos de salud efectuados sobre las mesadas adicionales percibidas por los docentes pensionados.

8 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013. 9 Corte Constitucional, sentencia C-956 de 2001.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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Se tiene entonces que, el Decreto 1073 de 2002 10 en su artículo 1º dispuso que la administradora de pensiones debe rá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos, sin que pudieran efectuarse los mismos sobre las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 11 y 14212 de la Ley 100 de 1993, dejando claro entonces que, sobre las mesadas adicionales del mes de junio y diciembre no se puede realizar el descuento de salud.

Sin embargo, dicho artículo fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado 13, toda vez que, consideró que el Ejecutivo excedió su ejercicio en su potestad reglamentaria al impedir el descuento sobre la mesada adicional del mes de junio, por lo cual, permitió que se efectuara dicho descuento sobre esta mesada y dejó incólume la prohibición de hacer el descuento por cotización en salud en la mesada adicional de diciembre.

Así pues, teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial anteriormente discurrido, observa la Sala que si bien el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 -contentivo del régimen especial de administración y pago de las prestaciones soci ales para el personal docente-, previó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensiónales, incluyendo las adicionales; no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para salud

docente-, previó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensiónales, incluyendo las adicionales; no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en la cual no se contempla el descuento sobre la mesada adicional del mes de junio, pues el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, señala que la misma equivale a un mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; y de otra parte, respecto del descuento de la mesada adicional del mes de diciembre, el mismo se encuentra expresamente prohibido por el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002.

Significa lo anterior que, aplicando los principios de favorabilidad, pro homine e igualdad, la Sala concluye que, pese a tener los docentes un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, no puede soslayarse que la Ley 812 de 2003 modificó la disposición anterior, estableciendo que, el

10 Por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan aspectos relacionados con los descuentos permitidos a la mesadas pensionales. 11 ARTICULO. 50. -Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobreviv encia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. 12 ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Lo s pensionados por

mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. 12 ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Lo s pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. 13 Consejo de Estado, sentencia del 3 de febrero de 2005, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO, radicación No. 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FONDO

RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO correspondería a la suma de aportes que para salud y pensiones establecieran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , normas que en consecuencia, por resultar más benévolas, deben aplicarse para concluir que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuentos del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al Sistema General d e Seguridad Social en Salud, lo cual concuerda con lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 14, que en concepto no vinculante señaló que ello es así “por cuanto de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses”.

10. HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO

10.1. Una vez revisadas las pruebas obrantes en el plenario, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

• A través de la Resolución No. 812 del 04 de mayo de 2004 15, la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, reconoció una pensión

encuentra acreditado lo siguiente:

• A través de la Resolución No. 812 del 04 de mayo de 2004 15, la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilac ión a la demandante a partir del 03 de enero de 2004.

• La señora TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR a través de su apoderad o judicial, solicitó el día 03 de abril de 201316 al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , la devolución del descuento equivalente al 12% efectuado por concepto de salud sobre sus mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre ; petición que no fue contestada por la entidad demandada, generándose con ello el acto ficto que ahora se demanda.

10.2. Ahora bien, y a fin de determinar si en el proceso de la referencia se demostró o no que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO está descontando valores por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de la señora TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR , advierte la Sala de una parte, que al revisar la Resolución No. 812 del 4 de mayo de 2004 , se aprecia claramente que en la parte resol utiva de la misma se decidió lo siguiente:

“ARTÍCULO TERCERO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontará los aportes de cada mesada pensional, de acuerdo a lo establecido en la Ley 91/89; Art 81 Ley 812/26 -06-2003 y el Dcto.2341/0317” (Resalta la Sala.)

Magisterio descontará los aportes de cada mesada pensional, de acuerdo a lo establecido en la Ley 91/89; Art 81 Ley 812/26 -06-2003 y el Dcto.2341/0317” (Resalta la Sala.)

14 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO , providencia del 16 de diciembre de 1997, radicación No. 1064. 15 Folios 8 a 10. 16 Folios 4 a 7.

17 Folio 10.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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Del citado artículo de la Resolución acusada concluye la Sala que, efectivamente a la accionante le vienen reali zando los descuentos para salud, infiriéndose que el aludido descuento también lo están aplicando a las mesadas adicionales.

Lo anterior, es corroborado con la información allegada al plenario por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. , quien expresamente señaló que: “… realiza los descuentos por aportes a salud del 12% de cada una de las mesadas pensionales que recibe la s eñora TERESA DE JESÚS DURANGO incluyendo las adicionales, por cuanto así lo establece el artículo 8 de le Ley 91 de 1989”18.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta el marco normativo y

DURANGO incluyendo las adicionales, por cuanto así lo establece el artículo 8 de le Ley 91 de 1989”18.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial antes señalado, con relación a los descuentos de salud realizado por la entidad demandada sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre de la demandante, se precisa que, éstas no son susceptibles del mismo, pues se reitera que respecto a la mesada adicional del mes de diciembre, exis te norma expresa que lo prohíbe, y en relación a la del mes de junio, la normatividad que la regula no estableció que se pudiera realizar algún descuento sobre ella.

10.3. de otra parte, e n cuanto al fenómeno prescriptivo advierte la Sala que, habiéndose presentado la petición el día 0 3 de abril de 2013 19, se encuentra prescrita la devolución de los descuentos en salud realizados sobre las mesadas adicionales, con anterioridad al 03 de abril de 2010.

11. COSTAS.

Ahora respecto a la condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 1° del artículo 366 del Código General del Proceso y el Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se condenará en costas de ambas instancias a la parte vencida, fijando como agencias en derecho el equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

12. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal

derecho el equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

12. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR los artículos segundo, tercero y cuarto de la sentencia No. 128 del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali , de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

18 Folio 256 reverso.

19 Folio 4.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR DEMANDADO: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 76001-33-33-013-2015-00071-01

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SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la no respuesta, respecto de la petición presentada por la demandante el 03 de abril de 2013, en cuanto a los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL–FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL–FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, efectuar el descuento con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud únicamente sobre las mesadas ordinarias de la pensión de jubilación de la demandante y la devolución a la señora TERESA DE JESÚS DURANGO TOBAR , de lo s dineros que por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, le han sido descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre. La devolución deberá ser indexada de acuerdo con las fórmulas que usualmente se utilizan para el efecto en esta jurisdicción y el inciso final del artículo 187 del CPACA

CUARTO: DECLARAR prescrita la devolución de la cotización en salud de las mesadas adicionales causadas con anterioridad al 03 de abril de 2010, conforme lo expuesto en la parte m otiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

SEXTO: En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados,

RONALD OTTO CEDEÑO BLUME

JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ