TA VALL - 76001-33-33-016-2018-00216-01-(19-01-2022)

SENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Ana Margoth Chamorro Benavides

Santiago de Cali, diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA No. 05

RADICADO 76001-33-33-016-2018-00216-01

ACCIÓN Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE Mariela Medina Posada gestion@estufuturo.com.co DEMANDADO Departamento del Valle del CaucaSecretaría de Educación njudiciales@valledelcauca.gov.co INSTANCIA Segunda TEMA Contrato realidad en labor docente – Ley 1437 de 2011

OBJETO DE LA PROVIDENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la Sentencia No. 05 de 06 de febrero del 2020 proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La Demanda.

La señora Mariela Medina Posada pidió la nulidad del comunicado No. 362163 del 09 de marzo de 2018 proferido por el Departamento del Valle del Cauca, que le negó el reconocimiento de una relación laboral subyacente a unos contratos de prestación de servicio entre el 07 de enero y el 30 de octubre de 2003.

A título de restablecimiento del derecho pidió declarar la existencia de una relación

negó el reconocimiento de una relación laboral subyacente a unos contratos de prestación de servicio entre el 07 de enero y el 30 de octubre de 2003.

A título de restablecimiento del derecho pidió declarar la existencia de una relación laboral y co ndenar al pago de aportes a pensión por el mismo periodo, el cual equivale a 41,85 semanas de cotización. Además de la condena en costas y agencias en derecho de la entidad demandada.

Como fundamento fáctico se enunció:

1. La señora Mariela Medina Posada s uscribió contratos de prestación servicios con el Departamento del Valle - Secretaría de Educación con la siguiente duración: i) del 07 de enero al 04 de abril de 2003, ii) del 07 de abril al 04 de julio de 2003 y iii) del 25 de agosto al 30 de octubre de 2003.

2. Labores fueron ejecutadas de manera personal, atendiendo instrucciones y órdenes del rector y del secretario de educación, la prestación fue de tiempo completo y permanente en los centros educativos, cumpliendo órdenes, horario, reglamentos, preparación de clases y reuniones en iguales condiciones que los demás docentes de planta.SENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01

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3. El 23 de febrero de 2018 solicitó el reconocimiento de la relación laboral subyacente con el Departamento Valle del Cauca.

4. El Departamento Valle del Cauca mediante comunicado No. 362163 negó el reconocimiento. Indicó que revisado el archivo físico de historia laboral, no figura ningún decreto de nombramiento de la docente y solo se reporta contratos de

4. El Departamento Valle del Cauca mediante comunicado No. 362163 negó el reconocimiento. Indicó que revisado el archivo físico de historia laboral, no figura ningún decreto de nombramiento de la docente y solo se reporta contratos de prestación de servicios.

Normas trasgredidas y concepto de la violación.

La parte accionante sostuvo que la entidad transgredió los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; los artículos 2, 44 y 45 de la ley 2277 de 1979; los artículos 13 y 17 de la ley 100 de 1993 y los artículos 4 y5 del decreto 1278 de 2002.

Argumentó que la accionante suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios, para ejecutar la labor de docente de manera subordinada cumpliendo las órdenes emitidas por sus superiores, por tanto el acto administrativo que negó el pago de prestaciones sociales se encuentra viciado de nulidad por violación de las normas sustanciales de derecho en que debió fundarse y porque no consulta la realidad fáctica ni jurídica del demandante.

3. Trámite procesal de primera instancia.

La demanda se radicó el 24 de agosto de 2018 (fl.40) y el 31 de agosto de 2018 se admitió contra el Departamento del Valle del Cauca (fl 41).

La entidad contestó la demanda en el término de ley (fls.48-56).

En la audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2020, se prescindió del periodo probatorio y se ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fl. 105-106).

En la audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2020, se prescindió del periodo probatorio y se ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fl. 105-106).

El 06 de febrero de 2020 se profirió sentencia No. 05 que negó las pretensiones (fls. 118-124). La parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 127-132).

4. Contestación de la demanda.

El Departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones. Dijo que entre la accionante y la entidad no existió una relación laboral, por cuanto no se configuraron los elementos constitutivos del contrato de trabajo. Que, si bien se celebraron contratos de prestación de servicios, se realizaron en virtud del apoyo logístico o de gestión a las actividades que la planta central no puede suplir con sus funcionarios, para así desempeñar el normal ejercicio de sus dependencias.

5. Sentencia de primera instancia.

El juzgado negó las pretensiones de la demanda. Dijo que la parte demandante no demostró la existencia de subordinación, ni el cumplimiento de horarios de trabajo, por ende, no es dable inferir que existió una relación laboral directa.

6. Recurso de apelación.

La parte actora apeló. Reiteró los argumentos de la demanda y agregó que los docentes, por la naturaleza de la labor, se encuentran subordinados de maneraSENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01 3

continuada y dependient e a las instrucciones de los directivos de las entidades educativas.

7. Actuaciones de segunda instancia.

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continuada y dependient e a las instrucciones de los directivos de las entidades educativas.

7. Actuaciones de segunda instancia.

El expediente se repartió al despacho 11 el 28 de julio de 2020.

El recurso presentado fue admitido mediante auto del 26 de octubre de 2020 , providencia en la cual se prescindió de la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento ordenándose correr traslado para que las partes presentaran por escrito los alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera su concepto (archivo ADF 004 Samai).

8. Alegatos de conclusión.

La parte actora y la entidad demandada presentaron alegatos de conclusión reiterando los argumentos del recurso y la contestación de la demanda respectivamente (archivo ADF 006 y 007 Samai).

El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

9. Presupuestos procesales.

a) Competencia.

En razón del territorio, la cuantía1 y la naturaleza de las pretensiones, este Tribunal es competente para conocer del recurso interpuesto.

b) Cuantía.

La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de un proceso con vocación de doble instancia tramitado por un juez administrativo de Cali.

Conforme impone el artículo 320 1 del Código General del Proceso, la segunda instancia se limita al análisis de las razones de disenso contra la decisión de primera instancia, empero, conforme al artículo 328 de la misma disposición “e l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante

la segunda instancia se limita al análisis de las razones de disenso contra la decisión de primera instancia, empero, conforme al artículo 328 de la misma disposición “e l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indi spensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”.

c) Caducidad y conciliación prejudicial.

De conformidad con el literal d) del numeral dos del artículo 164 del CPACA, la acción de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) m eses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

El comunicado No. 362163 del 09 de marzo de 2018 no cuenta con constancia de notificación.

Empero, a folio 33 obra constancia de trámite conciliatorio en el que se evidencia que la solicitud se presentó el 08 de junio de 2018 y la constancia fue expedida el

1El monto de la pretensión mayor no superaba el establecido en la ley para la competencia de los juzgados administrativos.SENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01 4

21 de agosto de la misma anualidad . La demanda se radicó el 24 de agosto de 2018, por tanto, la demanda se interpuso en término.

10. Asunto a resolver y problema jurídico.

El problema jurídico se limita a contestar el siguiente interrogante:

¿Entre la señora Mariela Medina Posada y el Departamento del Valle del CaucaSecretaría de Educación existió una relación laboral subyacente a los contratos de

El problema jurídico se limita a contestar el siguiente interrogante:

¿Entre la señora Mariela Medina Posada y el Departamento del Valle del CaucaSecretaría de Educación existió una relación laboral subyacente a los contratos de prestación de servicios celebrados para desempeñar la labor de docente entre el 07 de enero y el 30 de octubre de 2003 ?

11. Tesis de la Sala.

La Sala revocará la sentencia de primera instancia, puesto que está probada la existencia de una relación laboral subyacente en los periodos comprendidos entre el 07 de enero al 04 de abril de 2003, 07 de abril al 04 de julio de 2003 y del 25 de agosto al 30 de octubre de 2003 , toda vez que, se probó que la demandante desempeñó personalmente su labor, recibió una contraprestación por el servicio prestado y estaba sujeta a subordinación y dependencia por parte del demandado.

También está probado que prescribió el derech o al pago de prestaciones sociales porque la reclamación administrativa laboral se radicó el 23 de agosto de 2018, es decir, más de tres años después de haber finalizado el vínculo.

En consecuencia, el Departamento del Valle del Cauca únicamente está obligado a realizar los aportes para pensión por los periodos comprendidos entre 07 de enero al 04 de abril de 2003, 07 de abril al 04 de julio de 2003 y del 25 de agosto al 30 de octubre de 2003 , siempre y cuando encuentre una diferencia entre lo pagado y lo que debía pagar, teniendo en cuenta el porcentaje que le corresponde por ley.

12. Marco normativo y jurisprudencia aplicable.

de octubre de 2003 , siempre y cuando encuentre una diferencia entre lo pagado y lo que debía pagar, teniendo en cuenta el porcentaje que le corresponde por ley.

12. Marco normativo y jurisprudencia aplicable.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en la Resolución 217 A (III) (1948), establece que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas, satisfactorias y a la protección contra el desempleo.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá 1948, contempla el derecho al trabajo, a una remuneración justa que atienda a la capacidad y destreza del trabajador, y que le permita un nivel de vida conveniente para sí mismo y para su familia. El derecho a la igualdad de los trabajadores, desarrollado por el convenio internacional del trabajo número 17 111, aprobado por Colombia mediante la ley 22 de 1967 y ratificado en 1969, la Recomendación 168 de la OIT de 1983 y la Resolución-48/96 de la Asamblea General de la ONU - de 1994. El Protocolo del Salvador al Convenio Americano Sobre Derechos Humanos (1988), aprobado por el Congreso a través de la ley 319 de 1996, establece que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, mediante unas justas causas de separación, indemnización o readmisión en caso de despido injusti ficado, en ese mismo orden señala la Carta Internacional de Garantía Sociales de la OEA (1947), así mismo señala la protección a los

mediante unas justas causas de separación, indemnización o readmisión en caso de despido injusti ficado, en ese mismo orden señala la Carta Internacional de Garantía Sociales de la OEA (1947), así mismo señala la protección a los empleados públicos, quienes debe ser amparados por la carrera administrativa, de modo que se garantice, mientras cumplan co n las obligaciones asignadas, la permanencia en el empleo, al derecho al ascenso y a los beneficios de la seguridad social. Estos son los instrumentos internacionales para la protección del trabajo bajo condiciones dignas y justas, entre otros.SENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01 5

La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo», y en el artículo 25 preceptuó “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

En armonía con lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», así:

“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de

correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, l os acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

El artículo 122 ibidem consagró que « no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente »; en tanto, la vinculación por contratos de prestación de servicios atenderá al ejercicio de funcion es que no pueden ser asumidas por el personal de planta.

En consonancia con lo precedente, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, desarrolló los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:

pueden ser asumidas por el personal de planta.

En consonancia con lo precedente, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, desarrolló los elementos esenciales del contrato de trabajo, así:

"Artículo 23. Elementos esenciales.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por si mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c.Un salario como retribución del servicio.SENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01 6

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen".

Así las cosas, el ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria; ii) la laboral contractual; y iii) la contractual o de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios, este se encuentra regulado por el numeral 3

jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria; ii) la laboral contractual; y iii) la contractual o de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios, este se encuentra regulado por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así:

«Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contrato s de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]»

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando la prestación del servicio es: i) personal, ii) subordinada, y iii) remunerada; pasando a configurarse el denominado contrato realidad.

El H. de Consejo de Estado se ha referido al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales subyacentes a contratos de prestación de servicios con entidades del Estado en los siguientes términos:

“Cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan

de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales subyacentes a contratos de prestación de servicios con entidades del Estado en los siguientes términos:

“Cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer laSENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01 7

relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. (…)

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe pr obar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o simi litud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia2, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”3

de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”3

Respecto al pago de Seguridad Social -Salud y Pensiones - derivadas del reconocimiento de contrato realidad, la alta corporación aclaró4:

“En relación con la condena derivada de la existencia de un contrato realidad esta Corporación ha precisado que deben ordenarse las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, teniendo en cuenta que el tiempo laborado es útil para efectos pensionales.

Asimismo, resulta aplicable el Sistema de Seguridad Social Integral previsto en la Ley 100 de 1993, el cual garantiza el cubrimiento de las contingencias, tales como Pensión y Salud.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio de la actora, se destinaba el equivalente al 13.5%

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 6800123-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990 -05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia

Floridablanca, C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, sentencia de 22 de noviembre de 2012. Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839-01. Referencia 1165-2010. 4 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. SUBSECCION B. Consejera ponente Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, sentencia de 29 de enero de 2015. Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00782-02(4149-13). Actor: OLGA LILIANA GUTIERREZ GALVIS. Dema ndado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – I.S.S.SENTENCIA. NYRDL. EXP. 76001-33-33-016-2018-00216-01 8

de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).

Por tanto, al liquidar el valor de las condenas no se podrá tener en cuenta la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la Entidad demandada

previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).

Por tanto, al liquidar el valor de las condenas no se podrá tener en cuenta la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la Entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, teniendo en cuenta que:

(i) La parte accionada deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente en tanto acredite haberla sufragado; y,

(ii) La entidad demandada deberá girar al Fondo de Pensiones y a la Empresa Prestadora de Salud escogidos por la interesada las sumas a que haya lu gar, luego de hacer la liquidación de cara a lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar , pues no puede perderse de vista que los trabajadores independientes realizan aportes en porcentajes distintitos a como lo hacen los dependientes y sus empleadores5. Lo anterior con el fin de recomponer el ingreso base de liquidación pensional y, en términos generales, efectuar un restablecimiento del derecho acorde al funcionamiento del sistema de seguridad social en salud y pensiones.” (Negrita fuera del original)

El Consejo de Estado en Sentencia de Unificación No. 5 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), se pronunció respecto al contrato de prestación de servicios para el desarrollo de la labor docente:

“Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales6 y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del

prestación de servicios para el desarrollo de la labor docente:

“Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales6 y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 7 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de cen sura constitucional en la sentencia C -555 de 1994 8 por

5 Al respecto, la Circular Conjunta No. 000001 de 6 de diciembre de 2004, expedida por el Ministro de la Protección Social, aclaró el entendimiento de la normativa aplicable en materia de aportes a la seguridad social para los contratistas en los siguientes términos: “(…) Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. (…).”. 6 Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo a la

dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada. (…).”. 6 Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo a la Nación por restricción legal, entre otras normas, el parágrafo 2º del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, en algunas entidades territoriales optaron por vin cular mediante contratos de prestación de servicio (de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993) a los denominados “docentes temporales”, para suplir las necesidades de cubrir el servicio educativo requerido. 7 “Artículo 6°. Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporci onal al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de